بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین

پیوند دو جنس مخالف که از آن به «ازدواج» یاد مى‌کنیم کارکردهاى متفاوتى دارد که از جمله آن‌ها استمرار و بقاى نسل است.

تولیدمثل و داشتن فرزند چنان اهمیتى دارد که خداى تعالى در قرآن کریم، آن را ستوده و درباره آن مى‌فرماید: «والله جعل لکم من أنفسکم أزواجا وجعل لکم من أزواجکم بنین و حفده»، خداوند از جنس خودتان براى شما همسرانى قرار داد و از همسرانتان براى شما فرزندان و نوه‌هایى به‌وجود آورد؛ (نحل، آیه 72).

قرآن کریم ـ همچنین ـ ضمن توجه به این کارکرد ازدواج، زنان و مردان را از نظر تولیدمثل به چهار گروه تقسیم مى‌کند: 1) کسانى که تنها فرزند پسر دارند، 2) کسانى که تنها فرزند دختر دارند، 3) کسانى که هم فرزند پسر و هم فرزند دختر دارند و 4) کسانى که نازا هستند؛ «لله ملک السموات والأرض یخلق ما یشاء اناثا و یهب لمن یشاء الذکور أو یزوجهم ذکرانا و إناثا و یجعل من یشاء عقیما انه علیم قدیر» (شورى، آیه 48).

«فرمانروایى آسمان‌ها و زمین از آن خداست، هرچه بخواهد مى‌آفریند، به هرکس بخواهد دختر و به هرکس بخواهد پسر مى‌دهد یا آن‌ها را پسر و دختر مى‌دهد و هرکه را بخواهد عقیم مى‌سازد، اوست داناى توانا».

تمایل به بقاى نسل، هرچند یک نیاز غیرجسمانى است، ولى از آنجا که تحقّق چنین امرى وابسته به‌وجود اسپرم و تخمکى است که با داشتن قابلیت بارورى، در فرایند لقاح، سلول تخم را تشکیل داده، زمینه تقسیمات سلولى را در آن فراهم مى‌آورند، لذا طبیعى است که اگر هر یک از زن و مرد یا هر دوى آن‌ها از چنین سلامتى برخوردار نباشند، تولید انسانى با ویژگى‌هاى خود را نخواهند داشت، هرچند در آن‌ها تمایل روحى ـ روانى براى این امر همچنان باقى است. تا حدى که دست نیافتن به این خواسته، موجبات گسست خانوادگى را به‌دنبال خواهد داشت.

براى از بین بردن این مشکل، دو راه حل ذیل از دیرباز مورد توجه اندیشمندان بوده :

1 ـ بالا بردن آستانه تحمل زن و شوهر

2 ـ پذیرش فرزندخواندگى

هرچند این دو راه حل گذشته اکنون نیز کم‌وبیش از سوى زن و شوهرهایى که قدرت نابارورى ندارند به کارگرفته مى‌شود، اما هیچ گاه نتوانستند مشکلات روانى و گاه جسمانى نابارورى را حل نمایند. ناکارآمدى دو راه گذشته و تلاش براى درمان این بیمارى، صرف نظر از مشکلات فردى یا اجتماعى آن، دانش پزشکى را به چاره جویى واداشت تا زمینه بارورى را به عنوان راه حل سوم فراهم آورند.

براساس یافته‌هاى پزشکى، لقاح و به دنبال آن حاملگى طبیعى، در صورت حضور پنج معیار ذیل امکان پذیر است[1]

ـ یک یا چند تخمک سالم و بالغ در زمان مناسب و در ارتباط با محیط هورمونى مناسب آزاد و رها شوند.

ـ اسپرم سالم، قوى، فعال و بالغ در داخل یا نزدیک رحم زن و در حوالى زمان تخمک گذارى وجود داشته باشد.

ـ محیط فیزیکى و شیمیایى لازم براى عبور اسپرم و قابلیت بخشیدن به اسپرم در ناحیه تناسلى زن فراهم گردد.

ـ لوله‌هاى رحمى (فالوب) سالم و باز، توانایى لازم را براى عبور مناسب اسپرم و تخمک فراهم آورد.

ـ رحم سالم و بدون نقص (بدون تومورهاى فیبروئیدى، پولیپ، رحم دو شاخه و همچنین وجود لایه آندومتریوم با ضخامت کافى و سالم) براى شکل گیرى مناسب و لانه گزینى جنین ضرورى است.

بر این اساس، اخلال در هر یک از این شرایط مى‌تواند زمینه نابارورى(infertility) ، عدم وقوع حاملگى در طى یک سال انجامِ مقاربت بدون استفاده از وسایل پیشگیرى از باردارى یا عقیمى(sterlity) ، عدم امکان حاملگى هر یک از مرد و زن یا هر دوى آن‌ها را فراهم سازد.[2]

درمان نابارورى از دیرباز مورد توجه پژوهشگران و متخصصان علوم پزشکى بوده، بدین منظور بسته به نوع و میزان پیشرفت بیمارى، چند راه حل به بوته آزمایش گذاشته شده است که مى‌توان آن‌ها را به سه گروه کلّى تقسیم کرد: 1) درمان دارویى 2) درمان جراحى 3) درمان کمکى تولیدمثل.

صرف نظر از دو روش اول و دوم، که نتوانستند تأثیر به سزایى بر بهبود نابارورى داشته باشند، روش سوم اهمیت بیشترى دارد.

1) تاریخچه درمان نابارورى

نازایى براى آدمى از زمان‌هاى قدیم مشکل بزرگى محسوب مى‌شده است. درخواست براى درمان و خلاصى از این وضعیت از زمان حضرت ابراهیم و سارا از کتاب مقدس شنیده مى‌شود. شروع درمان نازایى را مى‌توان به زمان بربرها نسبت داد. آن‌ها در جنگ‌ها بعد از کشتن دشمنان خود عصاره‌هایى از بیضه‌هاى آن‌ها تهیه مى‌کردند و به مردان عقیم مى‌خوراندند و عقیده داشتند این کار سبب افزایش قدرت بارورى در فرد خواهد شد. شاید این عمل شروعى براى کشف ارتباط نازایى با عوامل هورمونى باشد.

 در اواخر قرن هیجدهم و اوایل قرن نوزدهم بود که مشکلات فیزیکى خاص دستگاه تناسلى به نازایى ربط داده شد. در اوایل قرن نوزدهم(J.Burns)  در کتاب اصول مامایى[3]  عنوان کرد که بسته بودن لوله‌هاى فالوپ،    

عاملى است که سبب نازایى مى‌شود. به‌دنبال آن در سال 1949 در انگلیس (Tyler Smith) مبادرت به عبور دادن استخوان آرواره نهنگى که در میان میله‌اى از جنس نقره قرار داشت از لوله فالوپ کرد و این روش را براى باز کردن لوله‌هاى فالوپ بسته پیشنهاد نمود. این عمل مقدمه‌اى براى کشف روش لاپاراسکوپى در سال 1965 توسط  (Stepto)بود.

 تحقیقات در درمان نازایى مداوم بوده است. یکى از عوامل مهمى که در این زمینه بسیار کمک کرد ساخت داروهاى مختلفى بود که تخمک گذارى را در زنان افزایش مى‌داد و در سال  1964(Taymor) و(Sturgis)  گزارش‌هاى متعددى از تحقیقات خود در مورد تحریک بالاى تخمدان به وسیله هورمون‌هاى محرک فولیکولى (LH)[4]  و (FSH)[5]  و افزایش اوولاسیون توسط این دو هورمون به چاپ رساندند.

به دنبال تمام این پیشرفت‌ها، توسعه تکنولوژى در قرن بیستم هم کمک بزرگى به تحقیقات در این زمینه نمود و همه دست‌به‌دست هم دادند تا انسان‌ها به بزرگ‌ترین موفقیت این قرن براى درمان نازایى یعنى(IVF)[6]  دست        

یابند.

 در سال 1930 بود که(Geargul Pincus)  اولین مقاله تحقیقاتى خود را در زمینه لقاح مصنوعى خرگوش منتشر کرد و در سال 1934 با کمک (Enzmann) گزارش خود را در زمینه مجاورت اسپرم و تخمک در آزمایشگاه و سپس انتقال آن‌ها به داخل لوله فالوپ انتشار دادند که خرگوش متولّد شده داراى خصوصیات ژنتیکى مادر اصلى خود بوده و شباهتى به مادرى که از آن زاده شده است، ندارد.

در حقیقت بارورى در داخل لوله فالوپ مادر اتفاق افتاده بود و امروزه این روش تحت عنوان انتقال گامت‌ها به داخل لوله فالوپ(GIFT)  مطرح است.

در سال 1959 (Charles Thibault) نشان داد که تنها پس از مشاهده پیش هسته و خروج جسم قطبى دوم مى‌توان در مورد لقاح اظهارنظر کرد. سپس (Robert_Edwards) موفق به انجام لقاح مصنوعى در موش گردید. در سال 1965 در مورد انسان به این نتیجه رسید که باید در مراحل مختلف در (IVF) اسپرم‌هاى مستعد بارورى[7]       

استفاده کند.

در سال 1969،(Edwards)  اعلام نمود که از 65 تخمک مورد آزمایش (در خارج از رحم) 18 تخمک در عملیات لقاح شرکت کرده و 11 تخمک لقاح یافته 31 ساعت زنده ماندند و 7 تاى دیگر زندگى کوتاهى داشته‌اند.

در سال 1971 همین دانشمند و همکارش(Stepto)  به موفقیت مهم دیگرى دست یافتند و توانستند جنین به‌وجود آمده را سه یا چهار روز زنده نگهدارند. این زمان براى انتقال جنین به رحم دیگرى کافى بود؛ ولى هنوز معضل دیگرى وجود داشت که آیا رحم این جنین را خواهد پذیرفت یا نه؟

 هفت سال این دو دانشمند به پژوهش خود ادامه دادند و عملیات خود را روى 350 زن تکرار کردند و هر بار با شکل جدیدى از لقاح اسپرم یا تخمک روبه رو شدند. نتیجه همکارى آن‌ها نائل شدن به موفقیتى بزرگ، یعنى تولّد  (Louise Brown)در سال 1978 در شهر کوچک در شمال غربى انگلستان بود. و توسط این دو دانشمند اولین کودک آزمایشگاهى که مرحله لقاح او در لوله آزمایشگاهى انجام گرفته بود به دنیا آمد.

در سال 1979 این دانشمندان در لندن گزارش اولین مورد حاملگى و تولّد طبیعى به‌دنبال لقاح مصنوعى و انتقال جنین[8]  را دادند. در این گزارش‌ها نقل شده بود که باردارى‌هاى موفق نتیجه انتقال جنین در طول        

چرخه‌هاى طبیعى قاعدگى بوده است و مبادرت‌هاى مختلف در انتقال جنین در طول چرخه‌هاى تحریک شده باعث سقط در باردارى مى‌گردد.

(Edwards) در گردهمایى لندن این نظریه را بیان کرد که انتقال جنین در طول فاز جسم زرد تخمدان طبیعى دوره قاعدگى یکى از مهم‌ترین عوامل موفقیت در لانه گزینى جنین بوده است.

در ایران در سال 1367 مرکز درمان نابارورى در دانشگاه علوم پزشکى یزد با همکارى مرکز(ART)  دانشگاه (USHCL) آلمان، براى اولین‌بار راه اندازى شد و پس از آن مؤسسات درمانى ـ تحقیقاتى متعدد در مراکز دولتى و خصوصى راه اندازى شد و هم اکنون مشغول فعالیت و ارائه خدمات درمانى مى‌باشند.

با توجه به امکاناتى که در مراکز فوق تخصصى فراهم شده است ایران کاملا از نظر درمان نابارورى مجهز و تواناست و تمامى روش‌هاى لقاح خارج رحمى در کشور قابل اجرا مى‌باشد و پیشرفت‌هایى که در درمان نابارورى حاصل شده، به شیعه بودن ایرانیان و موافقت علماى شیعه با درمان‌هاى نوین بارورى و با توجه به اینکه هزینه درمان در ایران نیز نسبت به سایر کشورها ارزان‌تر است، به قطب این‌گونه درمان‌ها در خاورمیانه مبدل شده است.

طرح استفاده از رحم زن (رحم اجاره اى) یکى از راه‌حل‌هایى است که در سال 1380 توسط برخى از کلینیک‌هاى بارورى و نابارورى در ایران به اجرا درآمده است. در این روش، زنانى که مشکل نگهدارى جنین در رحم دارند، مى‌توانند از رحم زن دیگرى به عنوان محلى مناسب براى رشد جنین خود استفاده نمایند و زن صاحب رحم، فردى است که نه ماه تمام در وجود خود از کودکى نگهدارى مى‌کند که فرزند خودش نیست.

اگرچه زوج‌هاى نابارور از این طرح استقبال کردند و حاضر بودند که با پرداخت هزینه مورد نظر، زنى را اجاره کنند اما مشکل اینجاست که زنانِ خیلى کمى داوطلب اقدام براى این روش هستند. به‌نظر پزشکان، علّت اصلى عدم پذیرش این موضوع «نارضایتى فرهنگى» و مشکلاتى است که این موضوع براى زن صاحب رحم دارد؛ یکى از این مشکلات تغییر شکل ظاهرى زن اجاره‌اى است، به طورى‌که یکى از مسئولان این طرح مى‌گوید : «زنانى که شوهر دارند بابت اجاره رحم خود با مشکل خاصى رو به رو نیستند اما وقتى زنان بدون همسر قصد اجاره رحم داشته باشند باید به بسیارى از سؤالات مطرح در ذهن مردم جامعه پاسخ دهند.»

2) روش‌هاى نوین بارورى[9]

تلقیح اسپرم به داخل رحم(IUI)[10]  : در این روش مایع انزال با روش‌هاى مختلف از شوهر گرفته مى‌شود و پس از     

شستشو و جداسازى اسپرم‌هاى زنده به‌وسیله کاتتر و به طور مصنوعى همزمان با تخمک گذارى با وسایل پزشکى وارد حفره رحم مى‌گردد تا در رحم زن، لقاح انجام و جنین تشکیل گردد و مراحل رشد خود را در رحم طى کند. این نوع از تولیدمثل مصنوعى که قدیمى تر است «تلقیح مصنوعى» نام دارد که از اواخر قرن هجدهم معمول شده است. این گونه تولیدمثل به «تلقیح اسپرم به داخل رحم»(IUI)  معروف است که ممکن است با استفاده از اسپرم همسر یا اسپرم شخص دیگرى باشد. (A.I.H)[11]  در مواردى که مرد به آزواسپرمى (فقدان کامل        

اسپرم) مبتلاست یا خطر انتقال بیمارى‌هاى ارثى از مرد به نوزاد وجود دارد، استفاده از اسپرم غیرهمسر روش درمانى دیگرى است که مى‌توان از آن استفاده کرد (A.I.D)[12] .

لقاح خارج رحمى(IVF)[13]   : لقاح خارج رحمى روشى است که یک محیط مصنوعى، لوله‌هاى فالوپ را که در آن      

لقاح انجام مى‌گیرد، به‌وجود مى‌آورد و تقسیمات سلولى در این محیط تا مرحله‌اى که جنین به رحم منتقل مى‌شود، ادامه مى‌یابد.

در این روش بارورى، تلقیح اسپرم و تخمک در محیط آزمایشگاه و انتقال جنین در مرحله 4 تا 8 سلولى به حفره رحم است. در این شیوه درمان، ابتدا با تجویز داروهاى محرک تخم‌گذارى، تخمدان‌ها را فعال مى‌کنند و از روز هشتم درمان آغاز مى‌شود. 6 الى 12 ساعت پس از به دست آوردن تخمک‌ها، مایع انزال شده از مرد با روش‌هاى مختلف شستشو و اسپرم‌هاى سالم و بسیار فعال جدا مى‌شوند.

اسپرم‌ها و تخمک‌ها را به مدت 48 ساعت در مجاورت یکدیگر قرار مى‌دهند و دماى محیط کشت باید  37 درجه سانتى گراد باشد. صبح روز بعد در صورت لقاح، جنین‌هاى شکل گرفته را به مدت 24 ساعت در داخل انکوباتور(co2)  نگه مى‌دارند تا به مرحله 4  تا 8 سلولى برسد. 2 تا 4 جنین داخل رحم گذاشته مى‌شود و بقیه آن‌ها با استفاده از روش ذخیره جنین به‌وسیله منجمد کردن اقدام مى‌شود، تا به‌هنگام نیاز در دوره درمانى بعدى مورد استفاده قرار گیرد.

 تولّد (Louise Brown)، اولین نوزاد با استفاده از این روش درمانى در سال 1978 به وسیله، (Stepto)، (Edwards) گزارش شده است.

این روش مانند روش(IUI)  روش ساده‌اى است و بدون نیاز به بسترى شدن بیمار انجام مى‌شود و مراحل ذیل را دربر مى‌گیرد.

1. تحریک تخمک گذارى 2. جمع آورى تخمک‌ها 3. تهیه و آماده سازى اسپرم 4.لقاح و رشد جنین در محیط آزمایشگاه 5. انتقال جنین به داخل رحم 6. تجویز هورمون پروژسترون.

هورمون پروژسترون در نیمه دوم سیکل قاعدگى به‌منظور آماده سازى رحم براى لانه گزینى و نگه داشتن جنین به وسیله رحم، تجویز مى‌شود و تست حاملگى حدود 12 روز پس از انتقال جنین انجام مى‌شود.

تلقیح نطفه به داخل لوله رحم(GIFT) [14]  : این روش تا مرحله جمع آورى تخمک‌ها و تهیه و آماده‌سازى اسپرم      

مشابه روش (IVF) است. پس از این مرحله مقدار مناسب اسپرم و تخمک با وسیله مخصوصى به نام لاپاراسکوپ وارد لوله رحم مى‌شود.

انتقال نطفه بارور شده به داخل لوله رحم(ZIFT)[15]  : این روش ترکیبى از (IVF) و  (GIFT)است که در آن لقاح در         

آزمایشگاه صورت مى‌گیرد و سپس زیگوت (جنین تک سلولى) تشکیل شده به وسیله لاپاراسکوپ به داخل لوله رحم منتقل مى‌گردد. این روش در مواردى که انتقال جنین از دهانه رحم مشکل باشد به کار مى‌رود.

تزریق اسپرم به داخل تخمک(ICSI) [16] : تخمک حاوى پوسته گلیکوپروتئینى به نام (Zona Pellucida) و غشاى           

سیتوپلاسمى است که مانع ورود اسپرم‌هاى داراى حرکت و شکل غیرطبیعى به داخل سیتوپلاسم تخمک گردیده، در نتیجه مانع لقاح مى‌شود. با این روش، اسپرم به وسیله سوزن باریکى به‌طور مستقیم به داخل سیتوپلاسم تخمک تزریق مى‌شود که لقاح را تسهیل مى‌کند. با این روش مى‌توان اختلالات شدید و حرکات و شکل غیرطبیعى اسپرم را که مانع ورود آن به داخل تخمک و در نتیجه، لقاح مى‌شود درمان کرد.

لقاح خارج رحمى و بارورى جایگزین: آنچه امروزه بیش از سایر روش‌ها از نظر پزشکى و حقوقى مورد توجه واقع شده روش لقاح خارج رحمى(IVF)  و به دیگر سخن، روش تشکیل جنین در آزمایشگاه و انتقال آن به رحم است که در فرانسه نمونه بارز تولیدمثل با کمک پزشکى است. این گونه تولیدمثل داراى فروض مختلف مى‌باشد. ممکن است تشکیل جنین آزمایشگاهى با نطفه زن و شوهرى باشد که نمى‌توانند به طور طبیعى بچه دار شوند، یا با نطفه ثالث، یعنى مرد یا زن اجنبى؛[17]  و نیز ممکن است هم اسپرم و هم تخمک از افراد بیگانه  

باشد.[18]  یک فرض دیگر این است که یک زن و شوهر که نمى‌توانند به طور طبیعى بچه دار شوند با زن دیگرى

قرارداد معوّض یا مجانى مى‌بندند که جنین تشکیل شده از نطفه زن و شوهر را در رحم خود پرورش دهد و در ضمن این زن که مادر حامل یا مادرجانشین نامیده شده است تعهّد مى‌کند که پس از زایمان طفل را به زن و شوهر طرف قرارداد تحویل دهد. در مورد فرض اخیر، از آنجا که ممکن است تشکیل جنین آزمایشگاهى با نطفه ثالث، یعنى مرد یا زن اجنبى باشد، حالت‌هاى مختلف متصور است.

روش‌هاى نوین بارورى به موازات توانایى بهره‌گیرى از این روش‌ها در علوم تجربى، مسائل پیچیده و جدید را در رشته‌هاى علوم انسانى مانند روان‌شناسى، جامعه شناسى، فقه و حقوق ایجاد نموده، به گونه‌اى که این ضرورت را به‌وجود آورده که این روش‌ها از ابعاد مختلف مذهبى، پزشکى، زیست شناختى، اخلاقى، فلسفى، روان شناختى و حقوقى مورد بحث و بررسى واقع شود.

از آنجاکه روش‌هاى بارورى کمکى مختلف است؛ از این‌رو، دستیابى به حکم فقهى ـ حقوقى واحدى که همه آن‌ها را به طور یکسان در برگیرد دشوار یا ناممکن است؛ بنابراین، گریزى نیست جز آنکه هر یک از این روش‌ها به شکلى مجزا بررسى و حکمى متناسب براى روش یا روش‌هاى مشابه استنباط شود.

از میان شیوه‌هاى متفاوت بارورى کمکى، آنچه مورد بررسى قرار مى‌گیرد جنبه‌هاى حقوقى شیوه «استفاده از رحم جایگزین» است. از نظر حقوقى مسائل متعددى در این زمینه مطرح مى‌شود که پاسخ‌گویى به برخى از آن‌ها دشوار است: آیا تشکیل جنین در لوله آزمایشگاه و انتقال آن به رحم مجاز است؟ آیا اجاره یا عاریه رحم و به‌طور کلّى قرارداد تولیدمثل براى دیگرى جایز است؟ بر فرض اینکه عمل لقاح خارج رحمى و انتقال جنین مجاز باشد، فرزندى که به دنیا مى‌آید، متعلّق به کیست؟ به صاحب نطفه یا زن و شوهرى که مى‌خواهند صاحب فرزند شوند، یا صاحب رحم. مسأله مهم دیگر، حکم وضعى انتقال جنین با نطفه اجنبى و به تعبیر روشن‌تر، وضعیت نسب طفلى است که از این طریق به دنیا مى‌آید. آیا طفل به صاحب تخمک و اسپرم ملحق مى‌شود یا به زن و شوهرى که خواهان طفل هستند، در حالى که جنین از نطفه آنان متکون نشده است؟ و اینکه درصورتى‌که اشخاص خواهان استفاده از شیوه جانشینى در باردارى باشند، چه نوع قراردادى براى این موضوع مناسب است؟ پاسخ‌گویى به این پرسش‌ها و پرسش‌هاى دیگرى که در این زمینه مطرح مى‌شود از نظر حقوقى بسیار دشوار است و قواعد سنتى حقوق، براى پاسخ‌گویى به برخى از آن‌ها کافى نیست. قانون نحوه اهداى جنین به زوجین نابارور[19]  (مصوّب 29/4/1382) با اینکه تحولى در زمینه اهدا و انتقال جنین ایجاد کرده، داراى خلأ و

نارسایى‌هایى است و نمى‌تواند پاسخ‌گوى پرسش‌هایى باشد که مطرح نمودیم و دیگر آنکه در این زمینه رأى وحدت رویه و رویه قضایى نیز وجود ندارد.

در این پژوهش در قالب دو بخش به مسائل فقهى  ـ حقوقى برآمده از شیوه «استفاده از عمل جایگزین» مطابق مبانى فقه امامیه و حقوق ایران مى‌پردازیم. در بخش نخست، تحت عنوان «موضوع‌شناسى، وضعیت فقهى  ـ حقوقى و ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین» ضمن تبیین موضوع استفاده از رحم جایگزین در مباحثى مانند مفهوم استفاده از رحم جایگزین و تقسیمات آن(فصل اول)، نخست به بحث از وضعیت فقهى ـ حقوقى قرارداد استفاده از رحم جایگزین بر پایه مبانى و منابع فقه امامیه و حقوق ایران با مطالعه تطبیقى در حقوق فرانسه که داراى قوانین نسبتآ جامع و رویه قضایى و دکترین غنى در این باب است پرداخته(فصل دوم)، تا نتایج قابل اطمینانى حاصل شود و بتواند با ارائه راه حلى به جامعه حقوقى کشورمان و کلیه دست‌اندرکاران امور مختلف قانون‌گذارى و مجریانى که گریبان‌گیر مسایل حقوقى چنین اقداماتى هستند، کمکى کرده باشد؛ سپس از آنجا که از سوى قانون‌گذار ایران، قانون خاصى راجع‌به چگونگى چنین موضوعى (استفاده از رحم جایگزین) وضع نشده است و همچنین رأى وحدت رویه و رویه قضایى دراین‌باره وجود ندارد،  براى تعیین ماهیت حقوقى چنین قراردادى با توسل به قواعد عمومى قراردادها، قوانین متناسب با این موضوع(مانند قانون مدنى و قانون نحوه اهداى جنین به زوجین نابارور، مصوّب تیر 1382) و دیگر منابع حقوقى استفاده نموده تا ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین به اعتبار شرایط انعقاد که به مباحثى مانند «عقد معین و نامعیّن»، «عقد رضایى، تشریفاتى و عینى» و به اعتبار موضوع و هدف اقتصادى که به مباحثى مانند «معوّض و غیرمعوّض بودن» و «مسامحى یا معاملى بودن» اختصاص یافته است، تبیین گردد(فصل سوم).

سخن از احکام وضعى طفل متولّد از رحم جایگزین، موضوع بخش دوم پژوهش خواهد بود. در این بخش با عنوان «احکام وضعى طفل متولّد از رحم جایگزین» به بررسى احکام وضعى طفل مزبور در دو فصل جداگانه پرداخته مى‌شود. فصل اول به آن قسم از احکام وضعى اختصاص یافته که مربوط به رابطه طبیعى دو انسان است، فصل دوم نیز به احکام وضعى که ناظر به استیفاى حقوق کودک است، مربوط مى‌شود.

در پایان، نتیجه مباحث نیز به‌صورت مستقل آمده است.

3) تعریف مسأله و بیان سؤال‌هاى اصلى تحقیق

یکى از روش‌هاى نوین بارورى که امروزه بیش از سایر روش‌هاى درمان کمکى تولیدمثل از نظر پزشکى و حقوقى مورد توجه واقع شده، بارورى جایگزین یا مداخله شخص یا اشخاص ثالث در روند تولیدمثل مصنوعى است که با پیشرفت دانش پزشکى میسر گردیده است.این‌گونه تولیدمثل داراى فروض مختلف مى‌باشد. در مواردى زن و شوهرى که نمى‌توانند به‌طور طبیعى بچه‌دار شوند با زن دیگرى قرارداد معوّض یا مجانى مى‌بندند که جنین تشکیل شده از نطفه آنها را در رحم خود پرورش دهد و در برخى موارد نیز براى باردار نمودن زن نابارور از تخمک یا جنین اهدا شده که متعلّق به شخص یا اشخاص ثالث مى‌باشد، بهره‌گیرى مى‌شود. در بعضى مواقع نیز از اشخاص ثالث براى هر دو منظور فوق استفاده مى‌شود.

به موازات توانایى بهره‌گیرى از این روش در علوم تجربى، مسائل پیچیده و خاصى نیز در فقه و حقوق پدید آمده که ضرورت دارد متخصصان این دانش به آنها بپردازند و آثار استفاده از این روش‌ها را بر پایه مبانى خود مطالعه و ارزیابى کنند و راهکارهاى متناسب با آنها را ارائه دهند. بررسى وضعیت فقهى ـ حقوقى استفاده از رحم جایگزین و نیز ماهیت آن از آن دسته مسائل مى‌باشد. ظهور موضوعات پیچیده حقوقى در مورد طفل حاصل از آن، از دیگر مسائل حقوقى است که استفاده از رحم جایگزین در جوامع انسانى از جمله جامعه کنونى ما برانگیخته است، که روشن نمودن وضعیت حقوقى این‌گونه اطفال از نظر تحلیلى و عملى حائز اهمیت مى‌باشد.

این تحقیق در پى پاسخ‌گویى به سؤالات مشخصى مى‌باشد که بیان سؤالات جزئى آن در اینجا امکان پذیر نیست، لذا به ذکر سؤال‌هاى اساسى مى‌پردازیم :

1 ـ آیا عمل باردارى براى دیگرى جایز است یا خیر؟

2 ـ درصورتى‌که اشخاص خواهان استفاده از شیوه جانشینى در باردارى باشند، چه نوع قراردادى براى این موضوع مناسب است؟

3 ـ طفل متولّد از رحم جایگزین در حالت جانشینى در باردارى متعلّق به کیست؟

4 ـ آیا حکم قرابت رضاعى را مى‌توان نسبت به بارورى جانشینى جریان داد و زن صاحب رحم را در حکم مادر رضاعى دانست؟

5 ـ مسأله مهم دیگر حکم وضعى انتقال جنین با نطفه اجنبى و به تعبیر روشن‌تر، وضعیت نسب طفلى است که از این طریق به دنیا مى‌آید. آیا طفل به صاحب تخمک و اسپرم ملحق مى‌شود یا به زن و شوهرى که خواهان طفل هستند، درحالى‌که جنین از نطفه آنان متکون نشده است؟

4) فرضیه‌هاى تحقیق

1 ـ در مورد عدم جواز استفاده از رحم جایگزین ازآنجاکه صراحتآ از نظر شرعى منعى صورت نگرفته و دلیلى در جهت ممنوعیت یافت نشده و همچنین نظر به اینکه در مورد حرمت این عمل اتفاق‌نظر بین فقها وجود ندارد و مشروعیت این عمل مورد تردید است، لذا اصل برائت مجرى است و با استناد به اصل برائت مى‌توان گفت این قرارداد مشروع است.

2 ـ به‌نظر مى‌رسد ساختار عقد «اجاره اشخاص» در بین عقود معین، ساختار متناسب‌ترى با توافق و تعهّد به جانشینى در باردارى دارد.

3 ـ در اینکه طفل متولّد از رحم جایگزین با هریک از دو زن صاحب تخمک و زنى که وى را حمل و زایمان کرده است، ارتباط تکوینى و واقعى دارد در این تردیدى نیست. ارتباطى که از نظر عقلى و پزشکى ثابت شده مى‌نماید. لکن از بین این دو ارتباط،  ارتباط طفل با صاحب تخمک ملاک رابطه مادرى و فرزندى است. بنابراین انتساب فرزند حاصل از رحم جایگزین، به صاحب اسپرم و صاحب تخمک درست است و صاحب رحم حق نسبى با فرزند ندارد.

4 ـ این نظریه که در مورد حالت جانشینى با استفاده از تخمک یا جنین اهدایى، قانون به صورت اعم مى‌تواند در جهت حفظ منافع و مصالح جامعه و به‌صورت اخص در جهت حفظ منافع کودک، در محدوده حقوق خانواده اقدام به جعل نسب کند و با عدم تبعیت از عرف، با تدوین مقرراتى در قالب قانون موضوعه، نسب پدرى و مادرى ایجاد کرده و طفل را ملحق به والدین متقاضى بکند، صحیح به‌نظر نمى‌رسد.

5) سابقه و ضرورت انجام تحقیق

در رابطه با بارورى جایگزین در برخى کشورها همچون فرانسه، آمریکا، انگلستان و استرالیا تحقیقات حقوقى دامنه دارى صورت گرفته که بعضآ منجر به تصویب قوانین دراین‌خصوص شده است. در حقوق ایران دراین رابطه و به‌این‌صورت تحقیقى صورت نپذیرفته است. در بین حقوق‌دانان فقط چند مقاله از اساتید صاحب نظر به رشته تحریر درآمده که در برخى از آنها به روش «باردارى براى دیگرى» به‌صورت اختصار پرداخته شده است. منابع فقهى هم، بیشتر به بارورى مصنوعى اختصاص دارد و موضوع استفاده از رحم جایگزین در آنها کمتر مطرح و بررسى شده است. در میان استفتائات نیز فقط چند استفتاست که به نفس جانشینى در باردارى پرداخته و در آنها نیز به‌طور معمول، فقط حکم موضوع بیان شده است.

نظر به اینکه در جامعه فعلى ما درحال‌حاضر به‌طور تقریبى بیش از یک و نیم میلیون زوج ایرانى نازا هستند، لذا ما با وجود متقاضیان بى شمار در امر بارورى کمکى به‌خصوص استفاده از رحم جایگزین مواجه هستیم که با عنایت به توانایى پزشکان ایرانى و امکاناتى که در مراکز فوق‌تخصصى فراهم شده است، به استفاده از این دستاورد جدید پزشکى توسل مى‌یابند.

به موازات بهره‌گیرى از این روش، مسائل پیچیده و جدید فقهى ـ حقوقى در این زمینه به‌وجود آمده که ضرورت دارد متخصصان این دانش به آن بپردازند تا از وضعیت فقهى ـ حقوقى، تکالیف حقوقى زوجین و نیز وضعیت حقوقى طفل متولّد رفع ابهام شده و مانع استفاده از این دستاورد برداشته شود.

6) اهداف تحقیق

1 ـ تبیین مفهوم استفاده از رحم جایگزین؛

2 ـ روشن نمودن وضعیت فقهى ـ حقوقى قرارداد استفاده از رحم جایگزین؛

3 ـ بررسى ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین بر پایه مبانى و منابع فقه امامیه و حقوق ایران؛

4 ـ روشن نمودن وضعیت حقوقى طفل متولّد از رحم جایگزین؛

5 ـ پاسخ به مسائل پیچیده حقوقى به‌وجود آمده از استفاده رحم جایگزین؛

6 ـ بررسى تطبیقى قانون فرانسه با قانون نحوه اهداى جنین به زوجین نابارور.

7) کاربردهاى متصور از تحقیق

این تحقیق مى‌تواند در محورهاى زیر مورد استفاده قرار گیرد :

ارائه راه‌حل بر کلیه دست اندرکاران امور مختلف قانون‌گذارى در تدوین قوانین و مقرّرات در باب استفاده از رحم جایگزین؛ به‌ویژه اینکه سعى داریم متون قانون فرانسه را در زمینه بارورى جایگزین بررسى کرده تا در تدوین قوانین و مقرّرات بر مبناى فقه امامیه و حقوق ایران ما را یارى نماید.

ارائه راه‌حل بر کسانى که در مراکز پزشکى گریبان‌گیر مسایل حقوقى چنین اقداماتى هستند. از این رو، ارائه راه‌حل به جامعه حقوقى کشور و استفاده اساتید و دانشجویان حقوق در امور تحقیقاتى و پژوهشى؛ زمینه را براى تحلیل و نقد آن در محافل علمى و دانشجویى فراهم مى‌آورد.

8) روش تحقیق و روش گردآورى اطلاعات

ویژگى خاص مطالعات حقوقى به‌ویژه در زمینه مطالعات تئورى، موجب مى‌شود تا مناسب‌ترین روش در مطالعات حقوقى روش تحلیلى، توصیفى باشد. در این کتاب نیز از همین روش استفاده شده است. در بخشى از تحقیق به توصیف پدیده‌هاى مورد نظر پرداخته شده است. در بخش‌هاى دیگر با استفاده از روش استدلالى و تحلیلى ـ منطقى، روابط حقوقى ناشى از این پدیده‌ها مورد تحلیل و تبیین قرار گرفته است. روش تحقیق در این پژوهش عمدتآ بر تحلیل و استنباط از نصوص فقهى و قانونى استوار است.

روش گردآورى اطلاعات هم در این کتاب، بیشتر کتابخانه‌اى است. اطلاعات لازم براى انجام تحقیق از طریق کتب فقهى و حقوقى و مقالات موجود و نظرات فقهاى صاحب نظر جمع آورى مى‌شود. بر همین مبنا ابزار گردآورى اطلاعات عبارتند از: کتب و مقالات فقهى، حقوقى، نمایه و بانک‌هاى اطلاعاتى، اینترنت، مصاحبه با فقهاى صاحب‌نظر.