در فقه امامیه و حقوق ایران عقد صلح به‌عنوان یک عقد معین که هدف از آن همانند دیگر عقود و قراردادها انسجام‌بخشی و تنظیم روابط حقوقی افراد است، بر پایه دو عنوان و نتیجه «رفع تنازع موجود یا جلوگیری از خصومت احتمالی» و «جایگزینی معاملات» و به عبارت صحیح‌تر «جایگزینی اعمال حقوقی» تشریع و تقنین یافته است.

‌برخلاف سایر عقود، گستردگی ظاهری موضوع صلح در مقام معاملات و به تعبیر فقهاء «صلح ابتدایی» یا «صلح بدوی» موجب شده است که آن را وسیله و قالبی برای حاکمیت اراده و جولانگاه آزادی قراردادی بنامند و تا آنجا پیش رفته‌اند که عقد صلح را یک عقد غیرمعین و به دلیل اینکه موضوع آن توسط متعاقدین تعیین می‌شود، آن را مترادف «عقد» دانسته‌اند. در مقابلِ نظری که صلح ابتدایی بدون پیشینه خصومت و احتمال آن را دارای مشروعیت نمی‌داند.

پذیرش خصیصه سوم و کارکرد فرعی عقد صلح یعنی امکان جانشینی معاملات اعم از عقود و ایقاعات باعث شده نظام حقوقی ایران از سایر کشورها متمایز گردد، چرا که صلح ابتدائی در حقوق اسلام مختص فقه امامیه و به تبع آن وارد قانون مدنی گردیده است. در فقه امامیه نیز در خصوص اصالت یا فرعیت عقد صلح اختلاف یا حداقل شبهه اختلاف وجود دارد. در قوانین کشورهای عربی و فقه اهل‌سنت، عقد صلح فرع بر سایر عقود شمرده شده و تابع احکام و مقررات عقد جانشین شده است.

اعتقاد به قابلیت صلح بدوی در جایگزینی هر نوع عمل حقوقی و ترادف آن با عقد، می‌تواند مقدمات تجاوز به حقوق اشخاص ثالث و بهم ریختگی نظم حقوقی را فراهم می‌نماید و تفسیر موسع از موضوع صلح (مُنشاء) و مورد صلح (معقود علیه) بدون توجه به مبانی فقهی آن، موجب به‌هم‌ریختگی احکام عقود معین می‌گردد، به‌طوری‌که شاید بتوان گفت از طریق عقد صلح می‌توان نسبت به احکام آمره قانون در خصوص «شرایط و آثار و احکام خاصه عقود معین» وحتی «قواعد عمومی قراردادها» مرتکب حیله و تقلب شد؛ بنابراین صلح در مقام معاملات باید با درنظرگرفتن منبع اقتباس آن یعنی فقه امامیه و باتوجه‌به نظریه عمومی تملیک در فقه و نه نظریه عمومی تعهداتِ مقتبس از قانون مدنی فرانسه تفسیر شود و در تحلیل مواد قانونی مربوط به عقد صلح در مقام معاملات بسیاری از مفاهیم فقهی از جمله ماهیت عقد و اثر وضعی و تکلیفی آن، تفاوت دین با حقوق دینی مرسوم (حق شخصی)، نهاد ذمه و عهده در مقابل تأسیس دارائی و قائم‌مقامی، نسبت تعهد در معنای مصدری با مفهوم التزام و تفاوت حق مطالبه در مفهوم تعهد و التزام، باید موردتوجه و مداقه قرار بگیرد.

قانون‌گذار در مواد 752 و 758 قانون مدنی انعقاد عقد صلح در مقام معاملات و عدم جریان شرایط و احکام مختص به معاملاتی که صلح جانشین آن شده را تجویز نموده است ولی تعریفی ازآن ارائه ننموده است و دلیل آن بنظر، اختلافات موجود در فقه در خصوص نتیجه و مُنشاء صلح ابتدائی و گستردگی مورد معامله (معقود علیه) صلح می‌باشد. به همین لحاظ مقنن بدون ارائه ضوابطی جهت شناخت ماهیت، عناصر، موضوع و مُنشاء عقد صلح ابتدایی، آنها را به سکوت برگزار نموده است.

‌ مصادیق متعدد اعمال حقوقی که می‌تواند قابل‌جایگزینی در صلح در مقام معاملات باشد و همچنین اختلاف‌نظر بر ضرورت وجود یا عدم وجود سبق حق بر عقد صلح در فقه به‌عنوان منبع اصلی اقتباس مواد قانون مدنی در حوزه عقد صلح بدوی از یکسو و وجود نظریه تفریع (عدم استقلال صلح بدوی) در فقه عامه و تأثیر آن و هم چنین خَلط «موضوع» و «مورد» عقد صلح از سوی دیگر، بر ابهام موجود افزوده است و سؤالات اساسی زیادی را موجب گردیده است.

‌ آیا هر نوع عمل حقوقی معین و غیرمعین را می‌توان در قالب عقد صلح ایجاد نمود؟ و در صورت پاسخ مثبت، نیاز مقنن به تصویب ماده 10 قانون مدنی که علی الظاهر برگرفته و ترجمان از حقوق فرانسه است، چگونه توجیه می‌گردد. آیا شرط نامشروع نبودن در ماده 754 قانون مدنی که از آن در تفسیر ماده 10 ق.م به عوامل محدود کننده آزادی (قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه) یاد می‌شود با شرح و تفسیر واحد در صلح در مقام معاملات نیز پذیرفته شده است؟ یا اینکه شرط «نامشروع» نبودن صلح (ماده 754ق.م) معنا و ضوابط دیگری دارد؟ هم چنین قواعد عمومی حاکم بر کلیه عقود تا چه میزان و به چه نحو در صلح در مقام معاملات که در فقه به صلح بدوی یا ابتدائی مصطلح است، مجری هستند؟ نفوذ حقوق فرانسه در حوزه قواعد عمومی قراردادها که غیر قابل انکار و مورد پذیرش علمای حقوق است و توانسته است بر کلیه عقود و از جمله صلح ابتدائی موثر باشد، چگونه توجیه می‌شود. یا اینکه تفاوت تعهد (اسم‌مصدری) در معنای مرسوم و فرانسوی آن با التزام تکلیفی در فقه (فاقد اثر وضعی) چگونه تحلیل می‌شود.

‌در این کتاب برآنیم که با شناخت ماهیت صلح ابتدائی و بررسی موضوع صلح در معنای مُنشاء و مورد صلح در معنای معقود علیه و حدود آنها تشخیص اعمال حقوقی که صلح قابلیت قائم‌مقامی آنها را دارد، ضابطه‌مند نماییم که نتیجه آن ظهور تفاوت بنیادین و ماهوی صلح در مقام معاملات با قراردادهای خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی از منظر موضوع معامله، مورد معامله، آثار و احکام و شرایط می‌باشد. بدیهی است صلح در مقام رفع تنازع از موضوع کتاب خارج است، هرچند در برخی موارد به لحاظ ارتباط صلح ابتدایی با صلح در رفع خصومتِ بالقوه یا بالفعل و وجود احکام مشترک، نا گزیر از ورود می‌باشیم.

در بیان اهمیت این پژوهش می‌توان گفت در حقوق ایران در خصوص صلح در مقام معاملات، موضوع ماده 758 قانون مدنی و بیان شرایط و احکام آن و تفاوت ماهوی صلح بدوی و عمل حقوقی جانشین شده و هم چنین تفاوت مبنایی و ماهوی صلح بدوی با اصل آزادی قراردادی موضوع ماده 10 قانون مدنی اختلاف‌نظر جدی وجود دارد. باتوجه‌به گستردگی قلمرو صلح ابتدایی، با امعان‌نظر به اطلاق مواد 752 و 758 قانون مدنی هنوز صلح در مقام معاملات به‌خصوص در معاملات و عقود غیرمعین و عهدی و ایضاَ حدود و ثغور آن و منظور مقنن از «شرایط و احکام خاصه» معاملات موضوع قائم‌مقامی صلح و هم چنین در خصوص قراردادهای جدید و نو دارای ابهامات فراوانی است که ذکر قواعد و احکام آن به طور عمومی و مشترک یا اختصاصی و ارائه ضابطه‌ای جهت تعیین معاملات جانشین شده و تفاوت ماهوی آنها با صلح ابتدائی، آن هم به صرف تغییر عنوان عقد موصوف به صلح، پرداخته نشده است. باتوجه‌به اینکه استفاده از صلح ابتدایی توسط افراد جامعه شایع می‌باشد و تنظیم صلح نامه رسمی نیز برای برای اشخاص توسط سردفتران اسناد رسمی بسیار متداول است و علت عمده آن رهایی از برخی شرایط و احکام عقود معینی می‌باشد که صلح بدوی جانشین آن می‌شود، آنچه مسلم است تبیین قواعد و احکام صلح بدوی و تفسیر مقررات مربوط به آن، یعنی آنچه در این کتاب در صدد پاسخ به آن هستیم از لحاظ کاربردی نیز مفید و موثر می‌باشد و اهمیت موضوع این کتاب را در مرحله انعقاد صلح ابتدایی توسط اشخاص، زمان تفسیر مواد قانونی مربوطه توسط مراجع قضایی و حتی هنگام تقنین یا اصلاح مقررات قانونی اثبات می‌نماید.

صلح در مقام معاملات بر خلاف عقود معین دیگر، به لحاظ گستردگی آن از منظر مورد و موضوع صلح، هم چنین به دلیل تجویز آن جهت رهایی از شرایط و احکام اعمال حقوقی که صلح جایگزین آن شده، تاب تفسیرهای متفاوت و بعضاً متعارض و برخلاف مصرحات قانونی یا متون فقهی را دارد. مرحوم استاد کاتوزیان در کتاب «مشارکت‌ها، صلح» خود در ذیل عنوان «تمیز جوهر صلح» و در پاسخ به تفاوت ماهیت صلح از معاملاتی که در قالب صلح منعقد می‌شوند، معتقدند: «این سؤال در حقوق ما چنان‌که باید طرح نشده و به نتیجه روشن و قاطعی نرسیده است». [1] نقل‌قول دکتر کاتوزیان مثبت ضرورت موضوع کتاب حاضر است. موضوع مهمی که علی‌رغم اختلاف‌نظر بزرگان حقوق مدنی مورد پاسخ مبسوط و مدلل قرار نگرفته است، نسبتِ صلح ابتدائی با اصل آزادی قراردادها یا همان ماده 10 قانون مدنی (اصل حاکمیت اراده) می‌باشد. صرف‌نظر از منبع اقتباس ماده 10 ق.م از حقوق فرانسه یا فقه امامیه و صرف‌نظر از نیاز یا فقدان نیاز به ماده 10 ق.م با وجود صلح ابتدائی، یا بالعکس که پاسخ آن خواهد آمد، کارکرد و فایده انحصاری و اختصاصی هر کدام از این دو عقد و نسبت آنها چیست؟ باتوجه‌به تفاوت ماهوی «تعهد» در معنای مرسوم و فرانسوی آن با معنای «عهد و التزام» در فقه، وضعیت هر کدام از عقد صلح و قرارداد خصوصی به چه نحو است؟ یقیناً هر کدام از این دو عمل حقوقی متأثر از تفاوت بنیادین نظام حقوق اسلامی و نظام حقوق رومی- ژرمنی می‌باشد.

در مورد عقد صلح به‌طورکلی یعنی صلح در مقام رفع تنازع موجود یا احتمالی و در مقام معاملات کتب حقوقی متعددی وجود دارد. هرچند نویسندگان بنام حقوق مدنی در کتب تألیفی خود در خصوص صلح در مقام معامله با ذکر مصادیقی از آن که می‌بایستی مبتنی بر تسالم نیز باشد، با ارائه تفاسیر متفاوت و بعضاً متعارض از مفهوم و معنای «تسالم» اشاره نموده‌اند و هرکدام بر اساس مکتب فکری خود (گرایش فقهی یا حقوق فرانسه) در مورد صلح در مقام معاملات قلم‌زده‌اند، لیکن در خصوص موضوع کتاب یعنی صلح در مقام معاملات یا به عبارت صحیح تر اعمال حقوقی بااین‌وصف که عقود اعم از معین و نامعین و ایقاعات قابل جانشینی در قالب عقد صلح با ارائه ضابطه‌ای در جهت شناخت موضوع عقد صلح ابتدایی (مُنشاء) و مورد صلح بررسی گردد و هم چنین تمییز اعمال حقوقی جانشین شده از صلح ابتدایی که بعضاً در قانون مدنی در ذیل فصل سقوط تعهدات (صلح در مقام ابراء و اقاله) بیان شده است و تأثیر آن در ضرورت یا عدم ضرورت وجود ماده 10 قانون مدنی به‌عنوان مقرره قانونی مبین اصل آزادی اراده و قابلیت یا عدم امکان صلح موجد تعهد در معنای متعارف آن در حقوق (حق دینی) و تفاوت صلح موجد یا ناقل دَین فقهی با قرارداد خصوصی موجد تعهد در معنای متعارف (فرانسوی) و بازشناسی ظرف اعتباری «ذمه» و مظروف آن از نهاد «دارایی» و تأثیرات آن در دو عمل حقوقی موصوف، تا کنون کتابی به رشته تحریر درنیامده است.

‌مواد مربوطه در فصل هفدهم باب سوم از کتاب (جلد) اول قانون مدنی، علی‌الخصوص مواد 752 و 758 قانون مذکور به‌عنوان مقرره قانونی پذیرش صلح ابتدایی، آنچنان که باید تفسیر اعم از لفظی و منطقی نشده و با درنظر گرفتن منبع اختصاصی اقتباس عقد صلح ابتدائی یعنی فقه امامیه، مورد تجزیه و تحلیل واقع نگردیده است. در فقه امامیه نیز در بیان ماهیت و معنای اصلی صلح ابتدایی، در بستر تحول تاریخی آن از حکمت تشریع (رفع تنازع) به علت تشریع (مقام معاملات) و اینکه اکثر فقهای متأخر از آن به «تسالم» یاد کرده‌اند که تاب تفسیر بعضاً متعارض را نیز دارد، اجمال و اختلاف‌نظر وجود دارد.

‌‌بدین ترتیب در بخش نخست کتاب (فصل اول) با عنوان مفاهیم و کلیات صلح ابتدائی، پس از تعریف و بیان مفهوم صلح بدوی و ذکر مبانی شرعی و قانونی آن و هم چنین بررسی اصالت یا فرعیت عقد صلح ابتدایی در فقه با تحلیل مواد 752 و 754 و 758 قانون مدنی، سخن از امکان انعقاد صلح در مقام معاملات و حدود و ثغور آن است و مفهوم فقهی عین، منفعت، دین و حق به‌عنوان مقدمه ضروری بازشناسی مُنشاء صلح ابتدائی، تشریح شده است و پس از شناخت ماهیت عقد در دکترین حقوقی و فقه، حقیقت و ماهیت صلح ابتدایی و منظور از «تسالم» بررسی گردیده و محدودیت مُنشاء و موضوع صلح و نامحدودبودن مورد معامله در صلح از لحاظ مصادیق اثبات می‌گردد؛ در نهایت مفهوم احکام و شرایط خاصه غیرقابل‌اجرا در صلح ابتدایی تبیین و ارائه ضابطه می‌گردد.

در بخش دوم کتاب (فصل دوم وسوم) در فصل دوم به‌طورکلی به نسبت و رابطه صلح ابتدایی و ماده ۱۰ قانون مدنی پرداخته و برای نیل به نظر اصّح، مفهوم حق عینی و حق دینی با مفهوم فقهی عین و دین مقایسه می‌شود و رابطه صلح و قرارداد خصوصی، از منظر موضوع عقد و مورد معامله تحلیل و عدم قابلیت صلح برای قائم‌مقامی عقود عهدی بررسی و موضوع صلح به تملیک (انتقال) و اسقاط منحصر می‌گردد و عنصر وضعی و تکلیفی صلح التزامی در پرتو شرط فعل مورد مداقه قرار می‌گیرد و در فصل سوم به بررسی مهم‌ترین اعمال حقوقی قابل‌جایگزین در عقد صلح با قابلیت عدم اجرای شرایط و احکام خاصه می‌پردازدیم و در این راستا، صلح در مقام اقسام بیع، اجاره و هبه به‌عنوان عقود تملیکی و صلح در مقام عقود اذنی (وکالت، عاریه، ودیعه) و هم چنین صلح در مقام اقاله و ابراء که مطابق قانون مدنی از سقوط تعهدات هستند، بررسی گردیده و به فراخور موضوع بحث، اباحه معوضه، رابطه صلح ابتدایی و شرط ابتدایی و لزوم عقد صلح بدوی نیز مورد تحلیل قرار گرفته است.

شایان‌ذکر است بررسی جامع‌ومانع موضوع کتاب حاضر و اخذ نتیجه‌ای منطبق با اصول حقوقی مبتنی بر سابقه فقهی که عرفاً نیز با نیاز کنونی جامعه سازگار نماید، باتوجه‌ به گستردگی عقد صلح ابتدایی بسی دشوار به نظر می‌رسد و مؤید آن اختلافات موجود در فقه و اندک مکتوبات حقوقی تحلیلی در این زمینه است.