سخن گفتن درباره مسئولیت بینالمللی دولتها به معنای بحث درباره جنبه‌ای بسیار پراهمیت از حقوق بینالملل است. درزمانی که نقض آشکار هنجارها و قواعد اساسی حقوق بینالملل، امنیت و آینده بشر را تهدید میکند، مسئولیت بینالمللی جایگاه ویژهای مییابد. تنها با توسعه روابط مسالمتآمیز میان دولتها میتوان این تهدید را برطرف کرد. برای دستیابی به این هدف، اصول و قواعد روشنی موردنیاز است تا آنچه را که ضرورت دارد بیان کند و علاوه بر این، محرکهای لازم برای تحقق این اصول را در میان دولتها به وجود آورند. تحول نقش و شکل مسئولیت بینالمللی را نمیتوان از تحول و توسعه حقوق بینالملل جدا دانست. درگذشته، مسئولیت بینالمللی دولت به موارد نقض حقوق اتباع بیگانه و جبران خسارت بهعنوان اثر این عمل محدود میشد؛ به‌گونه‌ای که مسئولیت بینالمللی شدیداً تحت تأثیر اصول حقوق داخلی در این زمینه قرار داشت. همچنین توسل به مسئولیت اغلب بهانهای بیش برای مداخله جهت حفظ منافع قدرتهای بزرگ نبود.[1]
مسئولیت بینالمللی یکی از مهمترین و اساسیترین نهادهای حقوق بینالملل است؛ زیرا اصولاً هرگونه نقض تعهد بینالمللی که از سوی تابعان حقوق بینالملل نادیده گرفته شود، بلافاصله مسئولیت بینالمللی آنها را وارد عمل میشود.
حقوق مسئولیت بینالمللی یکی از شاخههای اصلی و اساسی حقوق بینالملل است که با سایر شاخههای حقوق بینالملل ارتباط تنگاتنگی دارد. حقوق مسئولیت بینالمللی عبارت است از: مجموعه قواعد و مقررات بینالمللی مرتبط با حوزه مسئولیت بینالمللی کشورها و سازمانهای بینالمللی؛ بنابراین هر مسئله‌ای که به‌نوعی با موضوع مسئولیت کشورها ارتباط داشته باشد، در حقوق مسئولیت بینالمللی مطرح میشود. مسئولیت بینالمللی، نهادی حقوقی است که به‌موجب آن کشوری که عمل خلاف حقوق بینالملل به او منتسب است، باید خسارت وارده به کشور متضرر از آن عمل را طبق حقوق بینالملل جبران نماید. امروزه، هراندازه نهاد مسئولیت بینالمللی بیشتر موردتوجه قرار گیرد و قواعد آن بهتر شناسانده شود و در راه توسعه و تحول نظام حقوقی مسئولیت بینالمللی گام برداشته شود، زمینه اجرای بهتر و مؤثرتر مقررات حقوق بینالملل فراهم میگردد. تعریف جامع مسئولیت بینالمللی در قالب الزام به جبران خسارت (مادی یا معنوی) وارده بر تابعان حقوق بینالملل (کشورها و سازمانهای بینالمللی) قابل‌طرح است.[2] البته ناگفته نماند که این خسارت باید ناشی از عمل یا خودداری از عمل غیرمشروع و مخالف حقوق بینالملل (عرفی یا معاهدهای) یکی از موضوعات یا تابعان حقوق بینالملل باشد. پروفسور «بادوان» تعریف سادهتری پیشنهاد میکند: «مسئولیت بینالمللی از تأسیسات حقوقی است که به‌موجب آن دولت ناقض یک قاعده حقوق بینالملل، موظف میگردد خسارات ناشی از این نقض را در قبال دولت دیگر جبران کند.»[3]
در مورد اهمیت نظریه مسئولیت بینالمللی، پروفسور شوارزنبرگر می‌نویسد: «اگر برای جبران پیامدهای ناشی از نقض تعهدات بینالمللی قواعدی روشن وجود نداشت حقوق بینالملل به انبوهی از قواعد نارسا و بیهوده تبدیل میشد و هر دولتی میتوانست به‌طور دلخواهانه نحوه ضمانت اجرای نقض و پایمال شدن این قواعد پراکنده را تعیین کند. به این دلیل است که باید مکانیسم مسئولیت بینالمللی و قواعد آن در رابطه بین دولتها، بخش تکمیلی و بنیانی حقوق بینالملل تلقی گردد.»[4] ازنظر شارل دوفیشر، «اصل مسئولیت بینالمللی دولتها در روابط بینالمللی نتیجه منطقی حق مساوات و برابری آنها در جامعه بینالمللی است.»[5]
حقوق مسئولیت بینالمللی در اساس شکلی عرفی دارد، اقداماتی که در سال 1930 در کنفرانس تدوین حقوق بینالملل لاهه، جهت تدوین آن انجام‌گرفته بود، با شکست مواجه شد. طرحهای کمیسیون حقوق بینالملل نیز تاکنون به‌صورت یک معاهده بینالمللی درنیامده است. حقوق مسئولیت بینالمللی از یک‌سو متشکل از قواعد عرفی بینالمللی و از سوی دیگر رویه قضایی بینالمللی است که به‌موازات این قواعد، نباید نقش دکترین را نیز ازنظر دور داشت. تأکید بر دیدگاههای کمیسیون حقوق بینالملل در مورد مسئولیت دولت بدین‌جهت است که حقوقدانان عضو این کمیسیون، نمایندگی نظامهای مختلف دنیا را بر عهده‌دارند و نظر کمیسیون تا حد زیادی میتواند بازتاب دیدگاههای حقوقی جامعه بینالمللی در زمینه مسئولیت دولت باشد. به‌علاوه کمیسیون، حدود پنجاه سال است که برای تدوین مقررات ناظر بر مسئولیت دولت در حقوق بینالملل میکوشد و در این زمینه دستاوردهای ارزشمندی داشته است. طرح کمیسیون حقوق بینالملل، قواعد اساسی حقوق بینالملل حاکم بر مسئولیت دولت برای ارتکاب اعمال متخلفانه بینالمللی را تعیین میکند. قواعد ثانویه مسئولیت دولت، یعنی شرایط عامی که طبق حقوق بینالملل، دولت در قبال فعل یا ترک فعل متخلفانه خود و نتایج قانونی ناشی از آن مسئول باشد. طرح کمیسیون به‌صراحت، تمایزی را بین تعهدات اولیه و ثانویه مشخص مینماید: «این مواد درصدد آن نیستند که محتوای تعهدات بینالمللی که نقض آن، موجب مسئولیت دولت میشود را تعریف کنند بلکه این امر وظیفه قواعد اولیه است که تدوین آن بازتابی از بسیاری از قواعد ماهوی حقوق بینالملل، عرفی یا معاهداتی است.»[6]
ماده 2 طرح 2001 کمیسیون به شرایط لازم برای احراز فعل متخلفانه بینالمللی دولت که موجب مسئولیت دولت بابت اعمال متخلفانه میشود پرداخته است. شرط اول این است که رفتار موردبحث، باید طبق حقوق بینالملل به آن دولت قابل انتساب باشد. بر اساس شرط دوم، برای اینکه آن فعل موجب مسئولیت باشد باید بهعنوان نقض تعهد بینالمللی لازمالاجرا، برای دولت در زمان ارتکاب فعل تلقی شود.
دیوان دائمی دادگستری بینالمللی، قبلاً در قضیه فسفات در مراکش به این دو عنصر اشاره‌کرده بود. دیوان صراحتاً ایجاد مسئولیت بینالمللی را به وجود فعل قابل انتساب به دولت که مغایر حقوق معاهداتی دولت دیگر بود مرتبط دانست.[7]
نقض تعهد میتواند ناشی از قواعد عام[8] یا خاص حقوق بینالملل[9] باشد. قواعد مربوط به انتساب مسئولیت در سلسله‌مراتب سیستمیک قواعد، جزئی از قواعد ثانویه و ایجادکننده سیستم حقوقی است که رعایت آن جهت ایجاد نظم حقوقی سیستمیک و اجرای قواعد اولیه ضرورت دارد. وجود رابطه علیت بین فعل یا ترک فعل یک دولت یا یک سازمان بینالمللی و عمل مخالف حقوق بینالملل، از طریق مجموعه قواعد مربوط به انتساب مسئولیت احراز میشود و نظم حاکم بر جامعه بینالمللی ایجاب میکند که تابعان اصلی حقوق بینالملل مسئول فعل یا ترک فعل[10] خود باشند.
قابلیت انتساب، نتیجه یک عمل ذهنی، برای برقراری رابطه علیت بین دولت و رفتار، اعم از فعل یا ترک فعل است. دولت بهعنوان یک شخصیت حقوقی بینالمللی مطرح است بنابراین، قابلیت انتساب عمل به دولت، نیز باید با توجه به مقتضیات خاص آن صورت گیرد.
نظم حقوقی مرتبط با مسئولیت بینالمللی و به‌تبع آن قواعد مربوط به انتساب، به دنبال پاسخ به این مسئله اساسی است که عمل یک فرد یا مجموعهای از افراد یا نهادها، به چه نحوی رابطه علت و معلولی با دولت را ایجاد میکند. رابطه واقعی بین فعل یا ترک فعل با دولت قابل‌تصور نیست بلکه یک رابطه اعتباری در این مورد مدنظر است. دولت یک شخصیت حقوقی است که اختیاراتی دارد تا به‌موجب حقوق بینالملل عمل کند؛ اما پذیرش این مطلب بدین معنی نیست که دولت قادر است به‌طور خودسرانه اقدام کند. بلکه فعل دولت، متضمن فعل یا ترک فعل گروه انسانی است. دولتها تنها به‌وسیله نمایندگان و عوامل خویش عمل میکنند. مسئله اصلی این است که فعل چه اشخاص، گروه‌ها یا ارکانی فعل دولت تلقی میشود. برای بررسی و پاسخ به این مسئله، بایستی به بحث قابلیت انتساب پرداخت و بررسی رویه دیوان بینالمللی دادگستری در قضایای مرتبط با بحث قابلیت انتساب، در این خصوص راهگشا است.
در بحث عمل دولت باید شرایط و اوضاع‌واحوالی که در حقوق بینالملل برای اثبات این رابطه وجود دارد موردبررسی قرار گیرد. اینکه آیا فرد یا نهادی که عملش به دولت نسبت داده میشود بهعنوان رکن دولت عمل میکند یا خیر. این وظیفه بر عهده نظام حقوقی داخلی هر دولت است که تعیین نماید تحت چه شرایطی فرد یا نهادی، رکن دولت به شمار میآیند؛ اما باید توجه داشت تعیین شرایط انتساب رفتار به دولت بهعنوان تابع حقوق بینالملل جهت احراز مسئولیت بینالمللی، طبق نظام حقوقی بینالمللی قابل‌بررسی و ارزیابی است.
گاهی اوقات عنصر انتساب، تحت عنوان عنصر «ذهنی» و عنصر نقض تعهد، تحت عنوان عنصر «عینی» توصیف شدهاند؛ اما طرح کمیسیون حقوق بینالملل از به‌کارگیری این عبارات امتناع نموده است.
تهيه پیشنویس مواد کميسيون حقوق بينالملل بيش از پنجاه سال طول کشيد. اين پیشنویس يکي از مهمترين اقدامات مؤثر کميسيون حقوق بينالملل در رابطه با رژيم مسئولیت بينالمللي است. از سال 1930 در جامعه ملل تلاشهایی از طریق کنفرانس تدوین حقوق بینالملل آغاز شد که مسئولیت بینالمللی از موارد موردتوجه این کنفرانس بوده است. پس از تشکیل سازمان ملل متحد و ایجاد کمیسیون حقوق بینالملل، وظیفه اصلی توسعه و تدوین حقوق بینالملل بر عهده این کمیسیون گذاشته شد و از سال 1949 موضوع مسئولیت بینالمللی نیز در دستور کار کمیسیون قرار گرفت. «گارسیا آمادور» بهعنوان اولین مخبر کمیسیون در سال 1956 تعیین گردید. هنگامی‌که «روبرتو آگو» سمت مخبر کمیسیون را در سال 1963 بر عهده گرفت، قواعد مسئولیت که پیش از آن بر رفتار با بیگانگان متمرکز بود، سمت و سویی دیگر یافت. طبق دیدگاه وی، نقطه آغاز مسئولیت، تدوین قواعد کلی است و صرفاً به حمایت دیپلماتیک محدود نمیشود. تلاشهای وی منجر به تهیه بخش اول طرح، در سال 1980 گردید. بحث مسئولیت کیفری دولت از موارد قابلتوجه در این طرح بود.
نقطه عطف کار از زمانی آغاز شد که «جیمز کرافورد» بهعنوان مخبر کمیسیون حقوق بینالملل منصوب شد و شروع به بازنگری کل طرح نمود. گزارشهای کرافورد درنهایت، منجر به تصویب نهایی طرح، موسوم به «طرح 2001 کمیسیون حقوق بینالملل در مجمع عمومی سازمان ملل شد. بخش نخست طرح آگو که در سال 1980 به تصویب کمیسیون رسیده بود در طرح کرافورد دستخوش تغییرات متعددی قرار گرفت، ولی شالوده و اساس طرح آگو چه از حیث تدوین و چه از حیث مبنا در طرح کرافورد حفظ شد. تعریف مسئولیت بینالمللی، عناصر مسئولیت بینالمللی، قواعد انتساب و غیره، عیناً و یا با تغییرات اندکی در طرح 2001 بیان‌شده‌اند.[11]
طرح 1980 کمیسیون، موسوم به طرح آگو و همچنین طرح فعلی 2001، موسوم به طرح کرافورد بلافاصله بعد از تصویب موردتوجه قرار گرفتند. طرح آگو، بارها توسط مراجع قضایی و داوری مورد استناد واقع‌شده است. دیوان داوری ایران – ایالات‌متحده در قضایای موسوم به اخراج، طرح آگو را بارها از حیث قاعده انتساب مسئولیت، مورد استناد قرار داده است. دیوان بینالمللی دادگستری نیز در قضایای متعدد به طرح کمیسیون اشاره‌کرده است.[12]
طرح کمیسیون حقوق بینالملل با برخورداری از نظرات عالمانهای که در پیشنویس تنظیمی کمیسیون مذکور راجع به مسئولیت دولت منعکس گردیده تصویب‌شده است. اینکه آیا بین تصمیمات دیوان و طرح کمیسیون حقوق بینالملل همزیستی وجود دارد یا خیر، مسئله‌ای مهم است[13] که در ادامه به آن میپردازیم.
برای تصدیق قواعد و انطباق وقایع عینی با آنها، وجود نهادی مستقل، دائم و مؤثر ضرورت دارد تا در مقام ثالث میان طرفین دعوی یا به‌عبارت‌دیگر، اشخاصی که منافع آنها در تقابل و تضاد با یکدیگر قرار دارد به قضاوت و داوری نشسته و اختلاف حاصل را بر اساس قواعد موجود فیصله دهد. دیوان بینالمللی دادگستری با بهرهگیری از قواعد موجود و تفسیر آنها در پرتو عدالت بینالمللی و انصاف، همواره در جهت پیشبرد حقوق بینالملل و توسعه و گسترش آن گام برداشته است. همچنین آن را با ضروریات و واقعیات جامعه بینالمللی انطباق داده، ارزشهای حاکم بر جامعه بینالمللی را استحکام بخشیده و درنهایت نظام بینالمللی را تقویت نموده است.
وظیفه اصلی این دیوان تصمیمگیری درباره اختلافات ارجاع شده به آن با توجه به حقوق بینالملل است.[14]
اصول و مبانی دیوان بینالمللی دادگستری باکار کمیسیون حقوق بینالملل متفاوت است. مبنای دیوان دگماتیک[15] است اما کمیسیون حقوق بینالملل کارش مبتنی بر نظریه کلی حقوق است. کار دیوان تطبیق واقعه بر قاعده است اما هدف کمیسیون کشف قاعده است.
رویه قضایی بینالمللی، خصوصاً احکام دیوان بینالمللی دادگستری، به سبب اختیاری بودن ارجاع اختلافات بینالمللی به مراجع قضایی آثار محدودی از خود به‌جای میگذارد، اما ازآن‌جهت که در رشد و توسعه حقوق بینالملل تأثیر بسزایی دارد، درخور توجه است. احکام دیوان بینالمللی دادگستری به این دلیل که بر استدلالات دیالکتیکی بناشده و همچنین به علت تعمق در جنبههای قضیه موردبررسی، تأثیر بسیاری در پرداختن به نظریهای کلی از حقوق بینالملل دارد، زیرا به‌صورت منظم حقوق عرفی بینالمللی یا اصول کلی حقوق را «تصدیق» میکند. بااین‌حال در این قبیل موارد، نباید استدلالات دیوان را که مبنای حکم است (تصدیقات دیوان) با محتوای تصمیمات آن (نتیجه تصدیقات) که دارای اعتباری محدود است اشتباه گرفت.[16]
دیوان بینالمللی دادگستری واقعه خارجی را تشریح میکند و بر اساس صلاحیت خود آن واقعه را منطبق با قاعده مینماید. دیوان بینالمللی دادگستری به‌صورت دیالکتیک عمل میکند و استدلالات هر یک از خواهان یا خوانده دعوی را با یکدیگر مقایسه کرده و جزءبه‌جزء پیش میرود. فعالیت قضایی دیوان دارای چند وجه است: الف) حلوفصل اختلاف با تفسیر عینی و بیطرفانه از قواعد عام و خاص با توجه به موضوع دعوی، ب) انتخاب معیارهای تفسیر و ج) تصمیم قضایی دیوان برای مسائل متواتر.
دیوان در قسمت اصلی رأی خود بیان میدارد که آیا رفتار دولت با حقوق بینالملل منطبق است یا خیر؟ بااین‌حال درجایی که به مسائل موردعلاقه جامعه بینالمللی میپردازد، میخواهد به نظم عمومی موردنظر دست یابد. تلاش دیوان، تعیین حوزه نظم عمومی بینالمللی است. دیوان قاعدهای را وضع نمیکند بلکه آنچه را که وجود داشته سازمان‌دهی میکند. دیوان بینالمللی دادگستری یک هدف یا غایت تأسیسی دارد که همان حلوفصل مسالمتآمیز اختلافات است؛ علاوه بر این در جهت غایت عملی خود یعنی حفظ نظم عمومی و صلح پیش میرود. تلفیق اینها وظیفه کنونی دیوان است، درواقع هدف نهایی دیوان، استقرار صلح از طریق استدلال حقوقی است.
دیوان بینالمللی دادگستری و کمیسیون حقوق بینالملل هرکدام دارای کارکرد متفاوتی هستند. دیوان بینالمللی دادگستری هدف مقرر در ماده 1 منشور سازمان ملل متحد یعنی حفظ صلح و امنیت بینالمللی را تعقیب مینماید. مسئله اصلی در رسیدن به این هدف حلوفصل مسالمتآمیز اختلافات است. دیوان بینالمللی دادگستری، صرفاً به اختلافاتی که توسط دولتها ارجاع میشود در چارچوب صلاحیت مشورتی با درخواست ارکان سازمان ملل متحد میپردازد. هدف کمیسیون حقوق بینالملل طبق بند 1 ماده 13 منشور سازمان ملل، توسعه تدریجی حقوق بینالملل است. کمیسیون حقوق بینالملل در انتخاب موضوعات به‌تبع درخواست اولیه مجمع عمومی آزاد است.[17]
طرفین در قضایای مختلف در برابر دیوان بینالمللی دادگستری، به کارهای کمیسیون حقوق بینالملل استناد کردهاند که اثر غیرمستقیم اقدامات کمیسیون را در حلوفصل اختلافات نشان میدهد. اگر به قضایایی که دیوان بینالمللی دادگستری در چند سال اخیر بدان پرداخته است توجه شود ملاحظه میشود که در تعداد زیادی از آنها به کار کمیسیون حقوق بینالملل ارجاع شده است. دیوان بینالمللی دادگستری در رأی خود در قضیه ژنوسید، نظر کمیسیون در رابطه با معیار انتساب مسئولیت را موردتوجه قرار داد.[18]
دیوان در استدلال رأی ماهیتی خود در قضیه کنگو علیه اوگاندا، در قرار صادره در مورد درخواست صدور دستور موقت در قضیه آرژانتین علیه اروگوئه و دعوای بوسنی و هرزگوین علیه صربستان و مونته‌نگرو به مواد کمیسیون حقوق بینالملل راجع به مسئولیت دولتها بابت اعمال متخلفانه بینالمللی اشاره‌کرده است.[19]
کمیسیون حقوق بینالملل به تهیه گزارشهای گزارشگران ویژه، پیشنویس مواد و شرح آنها میپردازد. این موارد منابعی قوی برای تجزیه‌وتحلیل عالمانه در خصوص رویه دولتها به شمار میروند. کمیسیون حقوق بینالملل از طریق تلاشهای خود درصحنه حقوق بینالملل تأثیرگذار است. سی‌وسه قاضی دیوان قبلاً عضو کمیسیون حقوق بینالملل بودند، تعداد زیادی از آنها در طول دوره انتصابشان یا بلافاصله بعدازاینکه مدت‌زمان کاری آنها پایان یافت در کمیسیون انتخاب شدند.
بحث مبانی مسئولیت نیز در ادامه موردبررسی قرار میگیرد. در رابطه با مبانی مسئولیت، چند تئوری اصلی وجود دارد که عبارت‌اند از: 1- نظریه عینی مسئولیت، 2- نظریه شخصی مسئولیت و 3- نظریه مسئولیت ناشی از ارتکاب اعمال غیر ممنوعه.
در تئوری عینی مسئولیت[20]، احراز تقصیر[21] ضرورتی ندارد؛ بدین مفهوم که هرگونه تخلف و قصور نسبت به قاعده حقوق بینالملل موجب مسئولیت خواهد شد هرچند متضمن عنصر تقصیر نباشد.[22] ایراد وارد بر این نظریه، دادن تضمینات مضاعف به دولت خواهان است. در رابطه با اعمال آن در مراجع قضایی بینالمللی قابل‌ذکر است که فقدان انعطاف در نظریه مسئولیت عینی باعث گردیده است که دیوانهای بینالمللی در حلوفصل اختلافات تمایل به اعمال نظریه تقصیر داشته باشند.[23] بااین‌حال از این حیث که خسارتی بدون جبران باقی نمیماند قابلتوجه است.
در رابطه با تئوری شخصی مسئولیت که مبتنی بر خطا است، دیوان دائمی دادگستری بینالمللی در قضایای ویمبلدون، کارخانه کورزوف و قضیه فسفات در مراکش عنصر خطا را بهعنوان مبنای ایجاد مسئولیت در نظر گرفته است. در قضیه ویمبلدون عمل خطای آلمان در رابطه با کشتی ویمبلدون،[24] بهعنوان مبنای پرداخت غرامت به فرانسه مطرح گردید. در قضیه کارخانه کورزوف[25] دیوان دائمی دادگستری بینالمللی، نقض تعهد را موجب مسئولیت و جبران خسارت دانست. همچنین در قضیه فسفات در مراکش[26]، تقصیر یک دولت در ارتکاب عمل متخلفانه بینالمللی موجد مسئولیت بینالمللی دولت گردید.
هرچند از رأی دیوان بینالمللی دادگستری در قضیه کانال کورفو برداشتهای متفاوتی در خصوص مبنای مسئولیت شده است، اما با توجه به استدلالات دیوان مخصوصاً در قسمتی از آن رأی که دیوان، ترک فعل آلبانی برای جلوگیری از انفجارها را متضمن مسئولیت آلبانی قرار داده است، دیوان تأکید میکند که «صرف حاکمیت یک کشور در یک منطقه موجب مسئولیت دولت نخواهد بود»؛ بنابراین میتوان گفت که حداقل در این قسمت از استدلالات دیوان، نظریه تقصیر نمایان تر است.[27]
این نظریه در رأی مشورتی دیوان در خصوص قضیه جبران خسارات وارده به سازمان ملل متحد[28] نیز موردتوجه قرار گرفت. در این نظر دیوان به نقض تعهد در برابر سازمان در عدم‌حمایت کافی از کارکنان سازمان اشاره دارد و به‌نوعی مسئولیت دولتها را مبتنی بر تقصیر دانسته است.
اساس مسئولیت، بر این است که انتساب مسئولیت به دولت را بر چه دیدگاهی بنا نهیم. با توجه به این مبنی دو دیدگاه مطرح میشود: 1- اگر در جهت پذیرش مخاطرات حاکمیت و عدم بیاعتباری مسؤولیت باشد، بر تئوری عینی (خطر)، تمرکز خواهد شد؛ 2- چنانچه از حیث اعمال کارگزاران باشد، تئوری شخصی (خطا) کاربرد بیشتری دارد.[29]
در رابطه با تشخیص مبنای مسئولیت، باید بررسی شود که چه نوع تعهدی نقض شده است. محتوای برخی تعهدات، به‌گونه‌ای است که نقض تعهد از وجود عنصر خطا ناشی میشود؛ مانند حمایت از اماکن دیپلماتیک (اگر دولت میزبان، اقدامات لازم را در حمایت از اماکن دیپلماتیک انجام داده و علیرغم آن خساراتی به بار آید، دولت میزبان، مسئولیت بینالمللی نخواهد داشت).[30] مطابق با این تعهد، تئوری خطا قابل‌طرح است. بدین مفهوم که پذیرش هرکدام از این مبانی مسئولیت، بستگی به نوع تعهد و وضعیت پیشآمده دارد. در چهارچوب فعالیتهای زیان‌بار،[31] نظریه خطا نقش مهمی در جهت مسئولیت و جبران خسارت ندارد. در این موارد مبنای اصلی مسئولیت، ورود خسارت است نه خطا و دولت زیاندیده باید ورود خسارات را ثابت نماید.
یکی از ایرادات وارده بر نظریه خطا، محدودتر بودن جنبه جبرانی و حمایتی این نظریه، نسبت به سایر تئوریها است.
اگرچه تئوری خطر، نقش بااهمیت‌تری را در خصوص مسئولیت بینالمللی و حل مشکلات مربوط به بار اثبات[32] ایفا میکند، اما مفهوم خطا نیز، در مواردی کارایی خود را حفظ کرده است.
نظریه مسئولیت، ناشی از ارتکاب اعمال غیر ممنوعه، بهعنوان یکی از شاخههای فعالیت کمیسیون در خصوص تدوین قواعد مربوط به مسئولیت بینالمللی مطرح است. مباحثات کمیسیون از 1966[33] به بعد نشاندهنده این اعتقاد است که دولتها نهتنها برای اعمال متخلفانه خود، بلکه در موارد معین، برای نتایج مضر ناشی از فعالیتهای قانونی خود نیز مسئول هستند. جامعه بینالملل، در قالب نظم حقوقی ایجادشده توسط کمیسیون به سمت قواعد مربوط به مسئولیت ناشی از اعمال غیر ممنوعه، در جهت کمرنگ نمودن نقض تعهد، گام برداشته است؛ زیرا در این نوع مسئولیت، این عامل نقشی ایفا نمیکند و صرفاً ایجاد خسارت، عامل تعیینکننده است. این در حالی است که قابلیت انتساب نیز همواره، بهعنوان یک رکن، در احراز مسئولیت نقش و اهمیت خود را حفظ نموده است. کمیسیون حقوق بینالملل، این موضوع را تحت عنوان مسئولیت بینالمللی برای آثار زیان‌بار ناشی از اعمال منع نشده بر اساس حقوق بینالملل،[34] بررسی نموده است. به نظر میرسد تنها موضوعی كه نشاندهنده تلاش کمیسیون در جهت ایجاد یک رژیم جدید، در رابطه با موضوع مسئولیت بینالمللی ناشی از اعمال غیر ممنوعه است، مفهوم مسئولیت مطلق برای صدمات زیست‌محیطی باشد.
بنا بر نظر کمیسیون «این مواد، تنها به بررسی مسئولیت دولت برای اعمالی که ازلحاظ بینالمللی متخلفانه محسوب میشوند، میپردازد. مواردی نیز وجود دارد که در آن دولتها برای نتایج زیان‌بار ناشی از رفتاری که منع نشده و حتی طبق حقوق بینالملل مجاز به شمار میروند، مسئولیت دارند... ازاین‌رو برای اهداف این مجموعه مواد، مسئولیت بینالمللی، منحصراً از فعل متخلفانه مغایر حقوق بینالملل ناشی میشود».[35]
این موضوع، بیانکننده پذیرش نظریه اعمال متخلفانه بینالمللی از سوی کمیسیون حقوق بینالملل است. در رابطه با «تقصیر» کمیسیون عنوان کرده است که «سؤال مرتبط دیگری که در اینجا میتوان مطرح نمود، این است که آیا تقصیر، عنصر ضروری فعل متخلفانه بینالمللی تلقی میشود یا خیر؟ اگر منظور از تقصیر، وجود قصد ایراد صدمه و خسارت باشد؛ تردیدی نیست که پاسخ منفی است. در غیاب هرگونه شرط خاص مربوط به وجود عنصر ذهنی ازنظر تعهد اولیه، تنها فعل دولت است که اهمیت دارد و قصد یا عدم قصد تأثیری ندارد».[36]
هرش لوتر پاخت در اثر خود، به نام «توسعه حقوق بينالملل توسط دیوان بینالمللی دادگستری» بیان میدارد: «بايد توجه داشت که مهمترين نقش دیوان بینالمللی دادگستری بدون شک، حلوفصل مسالمتآميز اختلافات است، اما نقش قانون سازی به‌صورت بااهمیتی مطرح میشود. اگرچه ديوانهاي داوري در اين چارچوب داراي نقش هستند اما اين دیوان است که مفسر اصلي حقوق بينالملل عام است و مهمترین تصميمات مرتبط با مسئولیت بينالمللي را اتخاذ نموده است».[37]
سؤال محوري اين است، كه با توجه به‌غایت تأسیسی دیوان بینالمللی دادگستری، يعني حلوفصل اختلاف و نقشی که دیوان بهعنوان مرجع تصدیقکننده حقوق بینالملل عرفی در چارچوب غایت عملی خود دارد، ضوابط حاکم بر انتساب عمل متخلفانه در رويه دیوان بينالمللي دادگستري چيست؟ در این چارچوب سؤالات فرعی دیگری قابل‌طرح است؛ ازجمله اینکه چالشهای ناشی از رویه دیگر نهادهای حلوفصل اختلاف بینالمللی مانند دادگاه کیفری یوگسلاوی سابق و دیوان داوری ایران – ایالات‌متحده در رابطه باقابلیت انتساب، چه تأثیری بر رویه دیوان بینالمللی دادگستری داشته است؟ همچنین با توجه به اينكه، بخش عمدهاي از رويه دیوان بینالمللی دادگستری، به بحث هدايت و كنترل عمل مربوط ميشود، ضابطه موردقبول دیوان در اين رابطه چیست؟
در پاسخ به سؤال اول باید گفت: به نظر میرسد دیوان بینالمللی دادگستری در رابطه با ضوابط حاکم بر قابلیت انتساب به تصدیق قواعد عرفی در این رابطه پرداخته است و در این مسیر به ضوابط حاکم در طرح کمیسیون حقوق بینالملل نیز توجه داشته است. همچنین تصور میرود که دیوان بینالمللی دادگستری، در مواجهه با چالشهای دیگر نهادهای حلوفصل اختلاف بینالمللی توانسته وحدت رویه خود را در قضایای مختلف حفظ کند.
روش تحقیق ما در این کتاب روش توصیفی- تحلیلی[38] بوده است. ساختار کتاب مشتمل بر مقدمه، دو فصل و قسمت نتيجهگيري است. در رابطه با پيشينه و سوابق علمي موضوع باید گفت، هرچند در زمينه مسئولیت بينالمللي در ادبيات داخلي حقوق بينالملل كتب و مقالاتی منتشرشده است، اما كتاب یا مقالهای كه صرفاً به بحث قابليت انتساب عمل متخلفانه پرداخته باشد موجود نيست. كتابهای لاتین، مقالات خارجي موجود در ژورنال‌های حقوق بينالملل، کتابخانههای معتبر داخلی، كتابخانههاي ديجيتالي و... در تأمین منابع نقش فراوانی داشتهاند.
بررسی توسعه و تحول موضوع قابلیت انتساب عمل متخلفانه و مشخص نمودن نظم حقوقی موردنظر دیوان بینالمللی دادگستری در این زمینه، از اهمیت برخوردار است.
تحلیل عملکرد دیوان بینالمللی دادگستری، در رابطه با بحث قابلیت انتساب، با توجه به مسائل مطرح‌شده نزد آن نیز، از مسائل موردتوجهای است که بایستی بین لزوم موضوع قابلیت انتساب، با آنچه هست تفکیک قائل شد. تطابق بین رویه دیوان بینالمللی دادگستری و واقعیتهای موجود در جامعه بینالمللی از مسائل موردتوجه است. اصرار دیوان بینالمللی دادگستری، بر معیارهای قابلیت انتساب موردنظر خود و همخوانی آن با واقعیتهای جامعه بینالمللی، محل بحث دارد. اگر به رویه دیوان به این صورت توجه شود که دیوان در قضایای مرتبط باید چه موضعی را در پیش گیرد و چه ایراداتی بر جهتگیریهای دیوان وارد است رسیدن به یک طرح و ایده امکانپذیر است.
قضایای مرتبط با بحث قابلیت انتساب در رویه دیوان بینالمللی دادگستری، در ذیل عناوین مسئولیت ناشی از اعمال رکن دولت و مسئولیت ناشی از اعمال تصدیقی، همچنین مسئولیت ناشی از اعمال اشخاص خصوصی و گروه‌های شورشی قرار میگیرد.
فصل اول، با عنوان «قابليت انتساب اعمال ارکان دولت و اعمال تصديقي در رويه دیوان بينالمللي دادگستري» به بررسي قابليت انتساب اين اعمال در حقوق بينالملل و رویه‌های موجود دیوان بينالمللي دادگستري پرداخته است.
در فصل دوم با عنوان «قابليت انتساب اعمال اشخاص خصوصي و جنبشهاي شورشي در رويه دیوان بينالمللی دادگستري» تئوريهاي مرتبط، تحليل مواد مربوطه، رويههاي دولتي و درنهایت رويههاي قضايي موجود در دیوان بينالمللي دادگستری را موردمطالعه قرار داده است.
ازآنجایی‌که موضوع هدايت و كنترل در رويه دیوان حائز اهميت است؛ در بررسی اين موضوع، به رويه دادگاه كيفري يوگسلاوي سابق و رويه دیوان داوري ايران- ایالات‌متحده پرداخته‌شده است. اگر فرض كنيم، تزی در رويه دیوان بينالمللي دادگستري مطرح‌شده است، آنتی‌تز را در رویه این دو مرجع قابل‌تصور ميدانيم و از بررسي اين تز و آنتی‌تز به سنتز ميرسيم. با توجه به اینکه چالش رويه دیوان بينالمللي دادگستري و دادگاه كيفري يوگسلاوي در اين موضوع حائز اهميت است و ازآنجایی‌که دادگاه كيفري يوگسلاوي، به رد رويه دیوان بينالمللي دادگستري در رابطه با ضابطه كنترل پرداخته و رهيافتي متفاوت در خصوص معيار كنترل اتخاذ نموده است، رویه این دادگاه موردبررسی قرارگرفته است. علاوه بر این، در رسیدگی به رد ضابطه موردپذیرش دادگاه كيفري يوگسلاوي سابق، رويه بعدي دیوان بينالمللي دادگستري در قضیه ژنوسيد در بوسنی و تأكيد آن بر رويه موردپذیرش در قضيه نیکاراگوآ، موردتوجه خاص قرارگرفته است.