همه روزه دعاوی مربوط به معاملات بخش قابل توجهی از وقت و هزینه مردم و دادگاه­ها را به خود اختصاص می­دهد، در مواردی، روابط معاملی مذکور صرفا جنبه حقوقی دارد لکن خلأهای قانونی فراوان رفتارهای مجرمانه در عرصه­ی قرارداد را موجب می­شود. علیرغم مترقی بودن قواعد فقهی و حقوقی در عرصه معاملات همچنان هم از بعد تئوری و هم از جهت عملی و در رویه دادگاه­ها مشکلات فراوانی دیده می­شود؛ برخی از این مشکلات ناشی از نحوه رفتار معاملاتی مردم است لکن بخش عمده­ای نیز به مرحله قانون­گذاری و تکالیف قانون­گذار مرتبط می­شود. فهم درست و به­جای منابع و مطالب بسیار سرنوشت ساز است و البته عرصه، عرصه سیمرغ است و جولانگه آسانی نیست. مثال­های فراوانی در این زمینه وجود دارد و کار حقوق­دان را در آن عرصه می­طلبد، لکن آنچه به عنوان مثال برای موضوع بحث این کتاب می­توان مطرح کرد این است: واضح است که نمی­توان مردم را از معاملات نسیه یا با ثمن مؤجل باز داشت، حال اگر کسی کالایی را به دیگری بفروشد و بابت ثمن از خریدار چک یا سند دیگری دریافت کند، خریدار که مالک مال شده است می­تواند آن را به دیگری بفروشد و منتقل نماید، طبیعی است که در چنین وضعی، در صورت امتناع خریدار از پرداخت وجه سند، فروشنده برای دریافت ثمن راهی جز مطالبه از طریق گرفتن رأی از دادگاه و اجرای آن ندارد. اجرای حکم نیز همواره کار راحتی نیست و در مواردی اگر خریدار قصد رفتار مجرمانه داشته باشد کار بسیار دشواری است، زیرا این شخص داخل در دارایی خود مالی باقی نمی­گذارد و با اثبات اعسار خود، که به راحتی نیز ممکن است، از حبس خود نیز جلوگیری می­کند و چون اموالی به نام وی وجود ندارد فروشنده هیچ راهی برای وصول طلب خود پیش رو نمی­بیند، بر همین اساس فروشنده در معاملات بعدی خود شرط «عدم انتقال مبیع توسط فروشنده تا زمان وصول ثمن» را مطرح می­کند اما بعد از اینکه به دادگاه مراجعه می­کند متوجه می­شود دکترین حقوقی و رویه دادگاه­ها نیز در این زمینه متشتت، مختلف و پراکنده است لذا در معامله سوم با شرط ضمن عقد، حق فروش را، تا وصول ثمن، از مشتری سلب می­کند. در این حالت اگر تمام دادگاه­ها معامله­ی مشتری با نفر بعدی را، به دلیل شرط ضمن عقد باطل بدانند هر خریداری ناچار است در زمان خرید از اولین مدرک مالکیت تا آخرین نفری که مال را به او منتقل می­کند همه را ببیند تا مبادا این شرط در یکی از عقود بوده و مانع معامله­ی وی گردد؛ این طریق منطقی تا حد زیادی موجب کاهش دعاوی در دادگاه­ها و نیز مانع برخی رفتارهای مجرمانه در عرصه معاملات می­گردد. این مثال نمونه­ای از مشکلات موجود را بیان می­کند که راه حل آن بسیار ساده و قابل اجرا است هم گنجاندن آن در شروط ضمن عقد توسط اصناف امکان­پذیر است و هم آموزش آن به مردم و مرتبطین به معاملات امری سهل است؛ مواردی نیز وجود دارد که نیازمند قانون­گذاری یا تغییر در برخی قوانین موجود است که البته در این موارد نیزجلوگیری از مشکل نسبت به حل مشکلات به وجود آمده بسیار سهل­تر و منطقی­تر است.

یک قرارداد به دو صورت ممنوع می­شود: نهی و منع قانونی و نهی و منع قراردادی؛ به عبارت دیگر نهی گاهی از جانب شرع و یا قانون می­آید و در برخی موارد نیز منبع نهی قراردادی دیگر است که بین دو نفر منعقد می­شود و با شرط ضمن آن قرارداد دیگری، در حدود قانونی، ممنوع می­شود. به عنوان مثال قانون نوع خاصی از معاملات قیم را ممنوع اعلام می­کند(ماده 1241 قانون مدنی)، یا راهن را از تصرف در عین مرهونه منع می­کند(ماده 793 قانون مدنی) یا در اصل يكصد و پنجاه و سوم‏، هرگونه قرارداد كه موجب سلطه بيگانه بر منابع طبيعى و اقتصادى، فرهنگ، ارتش و ديگر شؤون كشور گردد ممنوع‏ اعلام است و یا در ضمن قرارداد شرط فعل منفی(ماده 237 قانون مدنی) یا شرط ترک فعل مطرح می­شود مثل اینکه موجر ضمن عقد اجاره شرط می­کند مستأجر عین مستأجره را اجاره ندهد و مثال­های فراوانی از این قبیل سؤالی که نیازمند پاسخ­گویی است اینکه اگر با وجود ممنوع بودن قرارداد کسی آن را انجام داد، قرارداد مذکور چه وضعیتی دارد؟ به عبارت دیگر ضمانت اجرای تخلف از منع در قرارداد چیست؟

در ماده 348 قانون مدنی صراحتا بیع چیزی که خرید و فروش آن قانونا ممنوع است باطل اعلام شده است، این ماده به صورت مطلق حکم داده و فرقی بین انواع عللی که موجب ممنوعیت می­شوند نگذاشته است از سوی دیگر موارد زیادی نیز وجود دارد که بیع قانونا ممنوع است لکن باطل نیست. سؤالی که وجود دارد این است که آیا باید اطلاق ماده 348 را پذیرفت و در هر مورد که انعقاد عقدی از نظر قانون ممنوع بود حکم به بطلان آن عقد کرد یا چنین نتیجه­ای از ماده مذکور منطقی نیست و باید به دنبال راه حل دیگری گشت؟ در این کتاب که قسمتی از آن به پاسخ به این سؤال اختصاص دارد وجه دوم ترجیح داده شده است.

همچنین اگر در ضمن قرارداد طرفین با درج شرطی، انجام معامله را برای خود منع نمایند باز همان سؤال مطرح خواهد شد و آن اینکه آیا اگر مشروط علیه بدعهدی کرده و بر خلاف شرط خود عمل کرد و عمل حقوقی مخالف با شرط را انجام داد حکم عمل مذکور از حیث بطلان، عدم نفوذ یا قابلیت فسخ چیست؟ قسمت عمده­ای از مطالب پیش رو به پاسخ به این سؤال اختصاص یافته است. بر همین اساس راه حل­های گوناگون جستجو شده، نظریات مختلف و متفاوت احصا گردیده و با تکیه بر ادله، منطقی­ترین ضمانت اجرا در هر مورد برگزیده شده است.

پاسخ به سؤالات فوق از این جهت نیز اهمیت دارد که در مقام عمل و در دادگاه­ها آراء متفاوت و پراکنده­ای صادر می­شود، نگارنده شاهد بوده که در مورد ضمانت اجرای منع بانک­ها از انعقاد قرارداد با مشتریان با بیشتر از سود تعیین شده، برخوردهای متفاوتی صورت گرفته و آراء مختلفی از دادگاه­ها صادر شده است تا جایی که علاوه بر بانک­ها مردم نیز دچار سردرگمی شده­اند، البته در این مورد درخواست صدور رأی وحدت رویه نیز صورت گرفته است، لکن حل مسأله به­طور عام به نحوی که در تمام مسائل پیش رو وحدت ایجاد کند و از اختلاف و تشتت آراء جلوگیری نماید امری شایسته و لازم است.

علی الاصول قانون­گذار می­تواند در هر موردی که قراردادی را منع می­کند ضمانت اجرای آن را نیز بیان نماید حتی می­توان تعیین ضمانت اجرا را تکلیف قانون­گذار دانست. با وجود این در بسیاری از موارد مشاهده می­شود قانون­گذار تکلیف خود را انجام نداده و صرفا به منع از قرارداد بدون تعیین ضمانت اجرای آن اکتفا کرده است، بنابراین آنچه انجام این تحقیق را ضروری می­نماید لزوم وجود قاعده­ای است که در موارد تردید بتوان بدان استناد کرده و حکم موارد مختلف را پیدا کرد یا حداقل از سردرگمی مردم و نیز دادگاه­ها در موارد مشابه جلوگیری به عمل آورد، آنچه در این کتاب پذیرفته شده اینکه نهی از قرارداد بدون در نظرگرفتن قراین خارجی دلالت بر فساد معامله ندارد[1] لکن فارغ از بحث­هایی که در کتب اصولی مطرح است فقیهان نیز به هنگام برخورد با مصادیق قراردادهای ممنوع راه حل­هایی برای برون رفت از تردید در فساد یا صحت و عدم نفوذ ارائه کرده­اند، که به طور مفصل به آن پرداخته شده است. بنابراین رسیدن به قواعدی کلی برای تعیین تکلیف موارد و مصادیق منع در معاملات از جهت صحت، بطلان یا عدم نفوذ، مورد نظر و غرض از این نوشتار می­باشد.

در مورد ضمانت اجرای منع از قرارداد این سؤال وجود دارد که اگر قراردادی ممنوع بود و در عین حال کسی آن قرارداد را انجام داد آیا قرارداد انجام شده صحیح است یا اینکه غیرنافذ یا باطل می­باشد و در هر کدام از موارد آیا بین منع قانونی و قراردادی تفاوت می­کند یا خیر؟ پاسخ به این سؤال به صورت پراکنده در کتب مختلف دیده می­شود و کمتر به استنباط قاعده کلی پرداخته شده است. علاوه بر اختلاف نظری که در مصادیق متفاوت بین فقیهان وجود دارد اندیشمندان حقوقی نیز با اضطراب در مبانی استنباطات متفاوتی ارائه کرده­اند و اوج این اختلاف نظر در عقد نکاح دیده می­شود. در مورد منع قراردادی، یعنی شرط ترک فعل حقوقی، مقالاتی به رشته تحریر درآمده است، برخی از این مقالات مسأله محور هستند به عنوان مثال فقط منع در عقد نکاح را بررسی کرده­اند و برخی دیگر از جهاتی عام­تر به مسأله پرداخته­اند، در عین حال در مورد منع قانونی کمتر بحث صورت گرفته است.

در واقع پاسخ به سؤالات مطرح شده و ضمانت اجرای منع از معامله دو پیشینه متفاوت دارد: در کتاب­های اصولی بحث از نهی و اقسام نهی مطمح نظر اصولیون قرار داشته و نیز در کتب فقهی به مناسبت بحث از یک قرارداد ممنوع فقیهان به این مسأله پرداخته­اند. اشاره خواهد شد که چگونه اختلاف در هر مسأله به آراء دادگاه­ها راه پیدا کرده و موجب تفاوت شده است.