یکی­از مسائلی که امروزه در خرید و فروش املاک به وجود آمده و باعث ایجاد دعاوی بسیاری در دادگاه­ها شده، مشکل خرید و فروش املاکی است که در رهن بانک میباشد. با وجود عقد رهن، عین مرهونه از مالکیت راهن خارج نمیشود، بنابراین وی باید بر طبق اصل تسلیط بتواند هر تصرفی که بخواهد در آن بنماید چون مرتهن نسبت به مال، حق عینی دارد، اصل لا ضرر به راهن اجازه نمیدهد که در مال مرهون تصرفی نماید که منافی با حق مرتهن باشد. بنابراین حدود تصرفاتی که راهن میتواند به عنوان مالکیت در عین مرهونه  بنماید، محدود به حق مرتهن میباشد. ملاحظه میکنیم که در این موارد، شخص مالک مالی است اما به علت وجود حق عینی یاحق خیار به نفع دیگری در آن مال، وی مجاز به اعمال انحاء تصرفات مادی و حقوقی مالکانه در مال خود نمیباشد. در این موارد با مالکیت متزلزل مواجه میشویم. در واقع در دوران تزلزل مالکیت، مالک از انجام تصرفات مادی و حقوقی منافی با سایر حقوق موجود در مال منع میشود و هر آن امکان دارد به سببی مشخص، مالکیت خود را از دست بدهد.

طبق ماده­ی 793 ق.م که ملاک جواز تصرفات راهن را عدم منافات تصرفات مزبور با حق مرتهن، اعلام داشته است و نیز ماده­ی  که 794  نافع بودن و منافات نداشتن با حقوق مرتهن را ملاک جواز تصرف در عین مرهونه برشمرده است، میتوان به ارائه­ی معیار مناسب برای جواز تصرفات راهن در دوران تزلزل مالکیت پرداخت و همچنین طبق ماده­ی 460 ق.م که ملاک جواز تصرفات مشتری در مبیع شرطی را عدم منافات با حقوق بایع اعلام داشته است، میتوان ضابطه­ای درست کرد که با تکیه بر آن، تصرفات مجاز و ممنوع مشتری در زمان خیار بایع شناسایی شود.

و در نهایت پس از تعیین ضابطه­ی مناسب برای جواز تصرفات مالک در دوران تزلزل مالکیت، در صورت انجام تصرفات مادی یا حقوقی غیرمجاز توسط مالک، مطابق ماده­ی 793 و 460 ق.م و نظرات حقوقدانان، عمل حقوقی مزبور، غیر نافذ است.

الف) بیان مساله

طبق قاعده فقهی تسلیط، هر مالکی نسبت به مایملک خود، حق هرگونه تصرف و انتفاع را دارد مگر در مواردی که قانون مستثناء کرده است. گاه مواردی پیش میآید که شخص مالک بر خلاف قاعده تسلیط، از اعمال تصرفات مالکانه در مال خود ممنوع میشود؛ مثلاً به دلیل وجود حق عینی یا حق خیار به نفع دیگری در آن مال، وی مجاز به انحاء تصرفات مادی و حقوقی مالکانه در مال خود نمیباشد. در اینجا با مالکیت متزلزل روبه رو میشویم.

بر اساس ماده 460 ق.م مشتری بیع شرط با وجود برخورداری از حق مالکیت نسبت به مبیع شرطی از انجام تصرفات منافی خیار بایع منع میشود. هم چنین بر اساس مواد 793 و 794 ق.م دایره تصرفات مادی و حقوقی راهن به عنوان مالک عین مرهونه، محدود شده است. لازم به نظر میرسد بررسی شود که مالک متزلزل از انجام کدام تصرفات در ملک خویش در زمان تزلزل مالکیت ممنوع شده است و ضابطه مناسب برای جواز تصرفات مالک در دوران تزلزل مالکیت چیست و درصورت انجام تصرفات حقوقی یا مادی غیر  مجاز در ملک خویش، وضعیت حقوقی آن عمل از جهت نفوذ یا عدم نفوذ به چه شکل میباشد. بنابراین از طریق شناخت عوامل ایجاد کننده مالکیت متزلزل، با مصادیق آن  که شامل کدام عقود میباشند، آشنا میشویم و با تکیه بر مواد 793 و 460 ق.م ضابطه­ی مناسب برای جواز تصرفات مالک در زمان تزلزل مالکیت را ارائه میدهیم و برای بررسی حدود اختیارات مالک، انحاء تصرفات مالکانه را مطرح میکنیم و در هر تصرف اعم از مادی یا حقوقی، به بررسی نفوذ و یا عدم نفوذ آن میپردازیم و پس از آن به این موضوع میپردازیم که وضعیت حقوقی یک نوع تصرف خاص مثلا (بیع عین مرهونه توسط راهن) با وضعیت حقوقی همان تصرف در مصادیق دیگر مالکیت متزلزل مثلاً (بیع مبیع شرطی توسط مشتری در زمان خیار بایع) یکسان است یا با هم فرق میکند. به عبارت دیگر آیا به طور مطلق میتوان گفت کدام تصرفات در دوران تزلزل مالکیت، نافذ و کدام تصرفات غیر نافذ است و وضعیت تصرفات غیر مجاز چیست.

ب) اهداف تحقیق

هدف از انتخاب موضوع این است که از طریق شناخت عوامل ایجاد کننده مالکیت متزلزل، با مصادیق آن که شامل کدام عقود میباشند، آشنا میشویم و با تکیه بر مواد 793 و 460 ق.م ضابطه­ی مناسب برای جواز تصرفات مالک در دوران تزلزل مالکیت ارائه دهیم و برای بررسی حدود تصرفات مجاز و ممنوع مالک در دوران تزلزل مالکیت انواع تصرفات مالکانه را مطرح میکنیم و در هر تصرف اعم از حقوقی یا مادی به بررسی نفوذ و یا عدم نفوذ آن میپردازیم و با تکیه بر نتیجه به دست آمده به این موضوع برسیم که آیا به طور مطلق میتوان گفت کدام تصرفات در دوران تزلزل مالکیت نافذ و کدام غیر نافذ است.

ج) پیشینه تحقیق و پژوهش

در خصوص آثار حقوقی تصرفات مالک در مالکیت متزلزل، تالیف و پژوهش خاصی صورت نگرفته است اما در کتب فقهی، مباحثی در مورد تصرفات شخص فاقد حق فسخ در مبیع در ایام خیار مطرح گشته اما در مورد تصرفات مشتری در مبیع در عقد بیع با شرط فاسخ و نیز تصرفات انتقال دهنده در عین مورد انتقال در معاملات با حق استرداد، تحقیقات کمتری صورت گرفته است. همچنین در مورد مصادیق مالکیت متزلزل، از جمله تصرفات راهن در عین مرهونه در متون فقهی و کتب حقوقی و پایان نامه ها و مقالات، تحقیقات متعددی انجام گرفته است.

د) فرضیات تحقیق

1-وضعیت حقوقی تصرفات غیر مجاز مالک در زمان تزلزل مالکیت، عدم نفوذ است.

2-ضابطه جواز تصرفات مالک در دوران تزلزل مالکیت، منافی نبودن تصرفات مزبور با حقوق من له الحق است.

3-آثار حقوقی یک تصرف خاص در یک مالکیت متزلزل (مثلا بیع عین مرهونه توسط راهن) با آثار حقوقی همان تصرف در مصداق دیگر مالکیت متزلزل(مثلا بیع مبیع شرطی توسط مشتری در ایام خیار بایع) یکسان نیست و به طور مطلق نمیتوان کفت کدام تصرفات نافذ و کدام تصرفات غیر نافذ است.

هـ) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

با توجه به اینکه اکثر فقها و حقوقدانان در مورد آثار حقوقی تصرفات مالک در زمان مالکیت متزلزل، به طور خیلی مختصر آن هم در مورد تصرفات راهن در عین مرهونه و تصرفات مشتری در مبیع شرطی در ایام خیار بایع در کتب فقهی و حقوقی خود مباحثی را مطرح کرده اند و ذکری از آثار حقوقی تصرفات بایع در عقد بیع معلق تا پیش از حصول معلق علیه و نیز تصرفات انتقال دهنده در معاملات با حق استرداد و ... نیاورده اند. حال چگونه میشود حکم این موارد را از کدام ایشان استنباط کرد و حکم تصرفات راهن در عین مرهونه و مشتری در مبیع شرطی در ایام خیار را شامل تمام این موارد دانست و آیا تنقیح مناط در این گونه موارد علی رغم تفاوت هایی که بین مصادیق مختلف مالکیت متزلزل وجود دارد، درست است یا خیر. لهذا با توجه به پذیرش این نوع معاملات در عرف مردم و به کار بردن روز افزون چنین معاملاتی به خصوص استفاده از وام های بانکی و وثیقه گذاشتن ملک افراد نزد بانک های مرتهن و نیز تصرفات راهن در عین مرهونه در مدت رهن، با توجه به طولانی بودن مدت وام های بانکی، مسائل مختلفی در زمینه فقه و حقوق مطرح خواهد شد که هر یک حکم خاصی را میطلبد که آن، اهمیت و ضرورت این تالیف  را نشان میدهد.