اثر حاضر، ترجمه 14 فصل از 15 فصل از کتاب مختصری بر (در) حقوق و اقتصاد[1]، ویرایش پنجم چاپ سال 2011 ، تألیف جفری هریسون، استاد دانشکده حقوق دانشگاه فلوریدای آمریکاست. هریسون، استاد و پژوهشگر تحلیل اقتصادی حقوق، حقوق ضد انحصار،‌ حقوق مالکیت فکری، حقوق قراردادها و البته به جهت آنکه او دانش آموخته دو رشته حقوق(دانش آموخته مقطع JD از کارولینای شمالی) و علم اقتصاد (دکتری اقتصاد از دانشگاه فلوریدا) است، استاد دروس علم اقتصاد نیز هست.

کتاب حاضر بدین امید ترجمه گشت که ، به صورت مختصر، خواننده را در جریان کلیت موضوع مطالعه میان‌رشته‌ای حقوق و اقتصاد قرار دهد. لذا به ویژه مطالعه این کتاب برای دانشجویان دوره کارشناسی حقوق و حتی دانش اقتصاد توصیه می‌شود چرا که به ایشان ابزارهای مناسبی را برای نگریستن به قواعد حقوقی از منظر اقتصاد لیبرالی ارائه می‌دهد، و سطح مطالب به گونه‌ای است که خواننده علاقه‌مند می‌تواند پس از مطالعه این کتاب، برای مطالعه بیشتر به مطالعه کتب و مقالات تخصصی‌تر از پژوهشگران مطرح این شاخه از مطالعات میان‌رشته‌ای حقوق به ویژه تألیفات و پژوهش‌های نویسندگان اروپایی و آمریکایی بپردازد.

در خصوص معنا و مفهوم تحلیل اقتصادی حقوق، پژوهشگران به درستی به وجود معانی مختلف برای واژه (( تحلیل)) اشاره داشته و ضمن تصریح به آنها، منظور از تحليل را در این عبارت ((اين است كه یک مفهوم پيچيده را با استفاده از مفاهيم روشن‌تر و ملموس تر كه ذاتاً ارتباطي با مفهوم اوليه ندارد، توضيح دهيم.))[2] و از آنجایی که مفاهیم و ابزارهای مورد استفاده در دانش اقتصاد از جمله مفاهیم قیمت، عرضه و تقاضا، نظریه بازی و غیره با توجه به اینکه معنا و مفهوم این ابزارها به خوبی در دانش اقتصاد تبیین شده است، می‌توان با کاربست این ابزارها در موضوعات حقوقی، به شناخت جدیدی از موضوعات و قواعد حقوقی دست یافت.[3] بنابراین گفته‌شده است که صحبت از مفاهیم و ابزارهای اقتصادی در ابتدای کتب و مقالات مربوط به تحلیل اقتصادی حقوق یا حقوق و اقتصاد، نباید به اشتباه این تصور را در پی‌آورد که تحلیل اقتصادی حقوق به بررسی آثار اقتصادی قوانین یا تصمیمات دادگاه‌ها می‌پردازد؛ بلکه هدف تحلیل اقتصادی حقوق آن است که برای مثال چنانچه از مکانیسم قیمت و از منظر عرضه و تقاضا به تصمیمات حقوقی بنگریم، چه نتایجی متفاوت از سایر رویکرد حقوقی سنتی به دست خواهد آمد. البته، گروهی از اقتصاددان به بررسی آثار اقتصادی قوانین و تصمیمات قضایی، به عنوان بخشی از نهادها می‌پردازند که تحت عنوان کلی ((نهادگرایان))[4] شناخته می‌شوند. اصطلاح اقتصاد نهادگرا، در سال 1918 در یکی از نشست‌های انجمن اقتصادی آمریکا از سوی ((والتون همیلتون)) مطرح می‌شود[5]. ایشان ضمن بر شمردن برخی ويژگی‌ها و مفروضات اساسی نهادگرایی، با این‌حال ظاهراً اعتقادی نداشت که در رویکرد اقتصاد نهادگرا، دانش اقتصاد را بتوان دانشی هنجاری محسوب داشت، اما ((جذبه اقتصاد به عنوان یک نظریه این بود که در ظاهر می‌شد از آن به عنوان مبنایی برای سیاست استفاده کرد.))[6] در نظر اقتصاد نهادگرا، (( اقتصاد نئوکلاسیک... تأثیر نهادها بر رفتار و سلوک انسان‌ها را نادیده می‌گیرد... نهادگرایی باید در جایی که اقتصاد نئوکلاسیک شکست خورده‌است برای موفقیت تلاش کند. نهادگرایی باید منبع اصلی تفاوت‌های رفتاری افراد در شرایط نهادی ِمتفاوتِ اثرگذار بر آنها جست‌وجو کند.))[7] در توصیف همیلتون از اقتصاد نهادگرا، پنج گزاره هسته اصلی رویکرد اقتصاد نهادگرا تشکیل می‌دهد : (( 1) علی‌رغم اشتیاق اقتصاددانان نهادگرا به اهمیت عملی رویکرد نهادگرایی، اقتصاد نهادگرایی بر مبنای هیچ نوع پیشنهاد سیاستی تعریف نشده. 2) نهادگرایی به منظور بسط تحلیل غنی‌تر از نهادها و رفتار انسان بهره فراوانی از ایده‌ها و داده‌های سایر رشته‌ها نظیر روان‌شناسی،‌جامعه‌شناسی و انسان‌شناسی برده است. 3) نهادها عنصر کلیدی هر اقتصادی هستند و بنابراین یکی از وظایف اصلی اقتصاددانان مطالعه نهادها و فرآیندهای حفظ،‌ ابداع و تغییرات نهادی است. 4) اقتصاد سیستمی باز و در حال تکامل، استقراریافته در محیط طبیعی، تحت تأثیر تغییرات فناورانه، و محاط‌شده در مجموعه گسترده‌ای از روابط اجتماعی، فرهنگی، سیاسی و قدرت است. 5) درنظرگرفتن عوامل اقتصادی( افراد) به عنوان حداکثرکنندگان مطلوبیت اشتباه و ناکافی است.))[8] یکی از معروفترین اقتصاددان نهادگرا، داگلاس نورث است. وی در سال 1993 به دلیل اتخاذ رویکرد نهادگرایی در مطالعه‌ای اقتصادی برنده نوبل اقتصاد شد. پس از روی‌آوردن وی به رویکرد نهادگرا می‌توان به نکاتی از این دست اشاره داشت[9] که 1) وی منتقد بی‌توجهی به نهادها در مطالعات تاریخی اقتصاد و فرضیه اطلاعات کامل و بی‌توجهی به هزینه مبادله بوده است. 2) برخلاف سایر مورخین اقتصادی که تغییرات فناورانه را عامل اصلی و منبع رشد معرفی می‌نمودند،‌ نورث، توسعه ترتیبات نهادی را مهم‌ترین عامل پیشرفت در کارآمدی تولید و بازارهای عوامل(اقتصادی) می‌دانست.3)  عوامل متشکله هزینه مبادله را به چهار گروه[10]( ارزیابی و اندازه‌گیری، اجرایی، برداشت‌ها و ویژگی‌های ایدئولوژیک و نهایتاً اندازه بازار) تقسیم نموده و توجه خاصی به حقوق مالکیت، قوانین و دولت در این خصوص داشت. 4) در لزوم توجه به نهادها به فرضیه اقتصاد نئوکلاسیک مبنی بر وجود اطلاعات کامل تاخته و معتقد است(( درواقع، اطلاعات ناقص، و ظرفیت ذهن بشری برای پردازش اطلاعات نامحدود است.))[11]

برای تمییز رویکرد اقتصاد نهادگرایی، که از جمله بررسی آثار اقتصادی قوانین و تصمیمات به نوعی در این حوزه بررسی می‌شود از رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق، به چکیده یکی از  مهم‌ترین تألیفات اقتصاددان نهادگرا یعنی دارون عجم اوغلو و همکارش در کتابی با عنوان ((چرا ملت‌ها شکست می‌خورند؟ ریشه‌های ثروت، قدرت و فقر))  اشاره باید داشت. ((نویسندگان این کتاب سیاست‌های مرسوم اقتصاد کلان را از هر نوع که باشد موضوعی ثانوی و موضوع اصلی توسعه را رابطه دولت با ملت می‌دانند... در طول چند دهه گذشته مکاتب اقتصادی، سیاست‌های مختلفی را برای دست‌یابی به توسعه اقتصادی پیشنهاد کرده‌اند. ابتدا تصور می‌شد می‌توان با انجام سرمایه‌گذاری‌های زیربنایی، تأسیس شرکتهای دولتی، سرمایه‌گذاری در امور بهداشت و آموزش عمومی و سپس در دهه 1980 با حذف مداخله دولت در اقتصاد به عملکرد مناسب اقتصادی دست یافت. اما امروزه می‌دانیم این سیاست‌ها کمتر به نتایج مطلوب منتج شده‌اند... علت اجرای نادرست سیاست‌های اقتصادی و شکست کشورها در نیل به توسعه در یک کلمه نهفته است: دوراهی سیاستمدار: حفظ کارایی یا حفظ حکومت گروه خاص. مشکل سیاستمدار عموماً کمبود علم و دانش نیست. مشکل دوراهی حفظ قدرت سیاسی از طریق قربانی کردن منافع عمومی یا تأمین منافع عمومی و از دست دادن تدریجی قدرت سیاسی است. ...گروهی از اقتصاددانان، از جمله منکور السون و داگلاس نورث... بر اهمیت دوراهی سیاستمدار تأکید کرده‌اند. سیاستمدار می‌داند اگر امکان استفاده از فرصت‌های اجتماعی و اقتصادی برای همگان میسر باشد رشد اقتصادی افزایش می‌یابد. دسترسی برابر به قدرت اقتصادی و فرصت‌های اجتماعی برای بهبود عملکرد اقتصادی مفید و حتی ضروری است...))[12]

همچنین باید به تفاوت تحلیل اقتصادی حقوق به عنوان یک روش‌شناسی و نه یک شاخه حقوقی همچون حقوق تجارت، حقوق مدنی یا حقوق عمومی، با حقوق اقتصادی یا حقوق عمومی اقتصادی توجه داشت. به طور کلی و عمدتاً در حقوق عمومی اقتصادی، به بررسی مبانی، اصول، قواعد و استثانائات مربوط به مداخله دولت و نهادهای متشکله و تابع آن و البته سایر نهادهای صنفی و تنظیم‌گر در اقتصاد پرداخته می‌شود. از جمله این اصول می‌تواند اصل آزادی فعالیت اقتصادی باشد که ممکن است به ادعای حمایت از منافع عمومی محدودیت‌هایی بر آن وارد شود.

در ادامه صرفاً تذکراتی ارائه می‌شود تا خواننده متوجه شود که تحلیل اقتصادی حقوق در چه بستر فکری ریشه دارد:

1. با مطالعه فصول مختلف این کتاب، شاید در ذهن خواننده برای توصیف محتوی تحلیل اقتصادی حقوق، اوصاف و مفاهیمی همچون فردگرایی، فایده‌گرایی، علم تجربی، اقتصاد بازار آزاد رقابتی و غیره شکل گیرد. باید گفت، به درستی که تحلیل اقتصادی حقوق، حداقل همسوی با این مفاهیم شکل گرفته است. جوامع از منظر اینکه چه ارزش‌ها و اصولی راهنمای فکری و عملی افراد طبقات مختلف و سازمان‌ها و نهادهای آن جامعه باشد و به طورکلی چگونه جهان‌بینی داشته باشند، بلاشک در دو دسته جوامع سنتی و جوامع متجدد قرار می‌گیرند؛ که البته بحث جامعه و انسان پساتجدد نیز مطرح شده‌است. سنت‌گرایان، همچون برخی نظریه‌پردازان و فیلسوفان غربی عصر جدید مانند امانوئل کانت آلمانی ، فردریش فون هایک و امثالهم، معتعد به ظرفیت محدود عقل انسان در شناخت هستی و اجتماع هستند، اما بر خلاف نظریه‌پردازان مذکور، سنت‌گرایان، معتقد هستند که عقل صرفاً با توسل و مراجعه به سنت است که می‌تواند به شناخت صحیحی از هستی و جامعه دست یابد. و مراد از سنت از جمله عمدتاً کتب مقدس ادیان، و در مراحل ابتدایی تکوین تاریخ حیات بشری، اساطیر هستند.[13] اما تجددگرایی، یعنی ((کفایت عقل، یعنی خودبسندگی عقل))[14]که البته متفکران غربی نیز در درستی این ادعای تجددگرایان، نظریات مخالفی را مطرح کردند. حال گفته‌شده است که انسان متجدد دارای 4 ویژگی است که برجسته‌تر و بیشتر محل توافق نظریه‌پردازان هستند و 6 ویژگی که اجماعی محسوب نمی‌شوند.[15] در ادامه به برخی ويژگی‌های انسان و جامعه متجدد، فارغ از هرگونه داوری ارزشی، اشاره می‌کنیم[16]: 1) ایدئال انسان متجدد، اعتقاد جدی به روش علم تجربی دارد. در اینجا تأکید بر روش تجربی است نه موضوع شناخت، و منظور از روش تجربی، نظریه‌پردازی، آزمون، مشاهده، ارزیابی و آزمایش و آمارگیری است. چنانکه این روش در علم اقتصاد، روانشناسی و جامعه‌شناسی بکار بسته می‌شود و محدود به شناخت طبیعت نبوده و همانگونه که گفته شده در خصوص اقتصاد، روان، و به طورکلی در شناخت جامعه انسانی، هر چند تنها منبع معرفت روش تجربی نیست، نیز بکار گرفته می‌شود.[17] کاربست روش علم تجربی چند فایده دربردارد. از جمله اینکه گفته اند با روش‌شناسی تجربی، ((پدیده‌های بالفعل مشهود)) قابلیت تبیین می‌یابند و این باعث ایجاد قدرت ((پیش‌بینی پدیده‌های بالفعل نامشهود)) برای انسان می‌گردد. و با تلفیق این دو امکان روش تجربی، قدرت یا هنر دیگری در اختیار انسان قرار می‌گیرد و آن قدرت طراحی و برنامه‌ریزی است، و در نهایت اینکه بدیهی است هدف از برنامه‌ریزی، امکان تغییر در جهت مطلوب است.[18] اگر به این مطالب توجه داشته باشیم، با مطالعه کتاب چه از همان آغاز که مؤلف با نقل قول اولیور وندل هولمز، حقوقدان شهیری آمریکایی، ((انسان آینده را انسان آمار)) می‌نامد و چه با مطالعه روش‌های استفاده‌شده تحلیل‌گرایان اقتصادی، درمی‌یابیم که ابزار شناخت ایشان، فارغ از هرگونه بحث ارزشی‌ای، روش تجربی است نه مراجعه به سنت، اخلاق، انصاف یا عدالت.2) دیگر ویژگی انسان و جوامع متجدد، رشد علوم عملی یا به عبارتی تحول فن‌شناختی است.3) توسعه صنعت، 4) و چهارمین ویژگی تجدد که حاصل خصایص قبلی است، افزایش قابل توجه سطح زندگی و رفاه انسان‌هاست. البته عصر تجدد ویژگی‌های دیگری هم دارد که این ویژگی افزایش بیشتر سطح رفاه برای بیشتر افراد جامعه، آن هم در قیاس با سطح و دایره شمول رفاه جوامع گذشته، محصول آنها نیز هست. و از این نظر، ای بسا، این نوع از رفاه عصر جدید مورد مناقشه و مخالفت معتقدین به سنت و نیز برخی نظریه‌پردازان عصرتجدد، از جمله کارل مارکس و سوسیالیست‌ها و غیره نیز هست. آن ویژگی‌های دیگری که برای انسان و جوامع متجدد برشمرده‌اند و رفاه بیشتری که در عصر تجدد حاصل شده را محصول آنها نیز می‌توان دانست، از جمله اعتقاد به انسان‌گرایی در عصر تجدد، فردگرایی و حاکمیت اقتصاد بازار آزاد یا به عبارتی اقتصاد سرمایه‌داری است. این ویژگی اخیر یعنی اقتصاد سرمایه‌داری و رقابتی، به شدت مورد مناقشه و کالبدشکافی کارل مارکس و همکفرانش قرار گرفته است. اما در فردگرایی که محصول انسان‌گرایی نیز هست، برخلاف جمع‌گرایی، (( یعنی توجه به اینکه همه‌چیز در استخدام فرد باشد، یعنی همه‌چیز برای فرد باشد، و البته همه این افرادی که باید همه‌چیز در استخدام یکان یکانشان باشد، باید طبق یک قرارداد اجتماعی صورت پذیرد. به تعبیر ژان ژاک روسو، مرزهای یکدیگر را بازشناسی کنند. یعنی من مرزهای شما را به رسمیت بشناسم و شما هم مرزهای من را به رسمیت بشناسید. تا وقتی در درون این مرزهای شناسایی‌شده داریم حرکت و سیر می‌کنیم دیگر هیچ‌چیز مانع من نمی‌تواند باشد... و به این معنا باید حاکم بر سرنوشت خود باشم.))[19]و این حاکمیت بر سرنوشت خود و این عنان‌گریزی انسان عصر تجدد، ممکن است به چنان حدی برسد که اصلاً در درون گفتمان سنتی نیز قابل پذیرش نیست؛ و این البته، شاید تنها خدشه بر این اصل در حد مصداق غیرقابل پذیرش باشد نه اصل. البته نباید غافل شد که روش تجربی و ثمرات آن برای صنعت و اقتصاد از منظر فلسفی و اخلاقی در همین عصر مدرن منتقدانی دارد که در جای خود باید مورد مطالعه قرار گیرد.


2. (( هر سیستم اقتصادی، یک کل فعال متشکل از مجموعه‌ای از نهادهای اقتصادی-اجتماعی است. از آنجا که برای هر هدف معینی می‌توان از مجموعه‌ای از اجزاء گوناگون با انواع مختلف روابط، کنش‌های متقابل و فرآیندهای اصلاح وانطباق استفاده کرد، می‌توان برای اهداف اقتصادی معینی نیز تعداد بی‌شماری از نظام اقتصادی متصور شد.... تلاش بشر برای دست‌یابی به سطح بالاتر زندگی،‌ او را در یک فرآینده پیچیده وابستگی متقابل اقتصادی قرار می‌دهد که آن را اقتصاد اجتماعی نامیدیم. هر اقتصاد اجتماعی برای گردش امورش، همواره باید دو مسئله را حل کند، کمیابی و هماهنگی، .... یک اقتصاد اجتماعی برای انجام وظایف یاد شده به ابزارهایی متوسل می‌شود که برای همه آنها واژه ₍₍نهاد₎₎ به کار می‌رود، یک نهاد در گسترده‌ترین مفهومش مجموعه‌ای است از هنجارها، قواعد رفتاری، یا شیوه‌های استقراریافته تفکر، خانواده، بانک، مالکیت، شرکت سهامی، دولت، پول، مالیات، اجاره‌داری، برنامه‌ریزی، اتحادیه کارگری، و... همگی نمونه‌هایی از نهادهای اقتصادی هستند.... وظایف هر سیستم اقتصادی کدام است؟پاسخ این است که، ساختار هر سیستم، متأثر از آن است که مردم چگونه تلاش‌های اجتماعی، سیاسی و اقتصادی خود را شکل می‌دهند. به زبان دیگر، چه نهادهایی برای اقتصاد اجتماعی خویش برمی‌گزینند؛ و این در جای خود بستگی به آن دارد که ارزشهای آنها چیست و چه چیزهایی را حق و عدالت می‌پندارند. از سوی دیگر، روشها و نهادهایی که آنها برای انجام کارهای خویش برمی‌گزینند بر اعتقادات و ارزشهای آنها اثر می‌گذارد.[20]... مهم‌ترین مسائلی که باید برای آنها در سطح کل جامعه راه حل فراهم آید، مسائلی است از قبیل: تعیین نوع و مقدارکالاهای تولیدی،توزیع درآمد وثروت، رشد و توسعه اقتصادی، تأمین نیازهای جمعی، حمایت از افراد در برابر انواع عدم اطمینانهای اجتماعی، و سرانجام حمایت از جامعه در برابر ناامنی خارجی...)) به طور خلاصه، (( وظیفه سیستم اقتصادی ایجاد هماهنگی و انطباق لازم[21])) برای دست‌یابی به انگیزه، اشتغال، تولید، تکنولوژی، رشد، توزیع است[22]. حال باید گفت سیستم‌های اقتصادی مختلف را براساس شیوه دست‌یابی به اهداف فوق می‌توان به طور نظری بر اساس (( نهادهای آنها، یا بر اساس مکانیزم‌های هماهنگ‌کننده آنها، یا ترکیبی از آن دو تقسیم‌بندی کرد.[23] نهاد مرکزی هر اقتصاد که دیگر نهادها متناسب با آن و پیرامون آن شکل می‌گیرند، نهاد مالکیت است. این که مالکیت در دست چه کسی باشد، می‌تواند سیستم‌های اقتصادی متفاوتی به وجود آورد... از سوی دیگر می‌توان سیستم‌های اقتصاد را بر اساس سازوکارها و مکانیزم‌های هماهنگ‌کننده آنها تقسیم‌بندی کرد. مثلاً آیا اجزاء سیستم، براساس تصمیم آگاهانه یک قدرت مرکزی هماهنگ می‌شوند یا از طریق فرآیندهای خودکار و بدون دخالت حساب‌شده انسانی؟ البته در عمل نوع نهاد بر نوع مکانیزم تأثیر می‌گذارد.))[24] در خصوص مالکیت نیز باید در نظر داشت که مالکیت بر ابزارهای تولید است که در تمایز سیستم‌های اقتصادی از یکدیگر مؤثر است، وگرنه مالکیت بر کالاهای مصرفی در تمام جوامع از هر نوع سیستم اقتصادی مورد پذیرش است.[25] و در خصوص مکانیزم هماهنگ‌کننده عوامل اقتصادی ابدی گفت که با نظر به تاریخ اقتصادی و اجتماعی جوامع، سه راه حل (( برای مسأله هماهنگ‌سازی فعالیت‌های اقتصاد به کار گرفته می‌شود: سنت، فرمان و بازار.[26])) در خصوص دو مکانیزم اخیر باید گفت که اقتصاد بازار، اقتصادی است که (( بخش هماهنگ‌سازی فعالیت اقتصادی و نیز فرآیندهای اصلاح و انطباق از طریق مکانیزم بازار انجام می‌شود.[27]))و در هماهنگ‌سازی بر اساس شیوه فرمان، باید گفت که (( اگر موضوعات هر اقتصادی یعنی تولید، توزیع، اشتغال، رشد و غیره، از طریق تعیین صریح یا تحمیل روابطی تعریف شده به وسیله یک قدرت برتر( برای مثال دولت) هماهنگ شوند، اقتصاد از طریق فرمان تنظیم شده است.[28])) گذشته از این بحث اجمالی نظری در خصوص تقسیم‌بندی سیستم‌های اقتصادی، اقتصادهای معاصر بر مبنای نوع نهاد مرکزی یعنی اینکه مالکیت عمومی پذیرفته شده باشد یا مالکیت خصوصی،و نیز نوع مکانیزم هماهنگ‌گننده، اینکه بازار یا برنامه عامل هماهنگ‌سازی هستند، 4 نوع سیستم اقتصادی معاصر در کشورهای مختلف در یکی از انواع طبقات 1- اقتصاد سرمایه‌داری با مداخله طلبی لیبرال 2- اقتصاد سرمایه‌داری غیر متمرکز 3- اقتصاد اشتراکی(مالکیت عمومی) با برنامه ریزی غیر متمرکز 4- اقتصاد اشتراکی با برنامه‌ریزی متمرکز می‌گنجد.[29]


3. همانطور که در ادامه به نظر هایک در مورد نسبت اقتصاد بازار و عدالت اشاره شده است، خواننده خود به تجربه پی‌برده است که افراد حاضر در جامعه دارای اقتصاد بازار،‌ در یک سطح رفاهی به سر نمی‌برند و در یک تقسیم‌بندی افراطی دو گروه بازندگان و برندگان در جوامع بازاری وجود دارد و ای بسا یکی از دلایل تعلق به یکی از این دو گروه، نابرابری در مالکیت و به ویژه نابرابری در مالکیت ابزارهای تولید است. با تلاش فکری و نظری جان لاک به عنوان یکی از حامیان فکری اصلی لیبرالیسم، ((اصل آبادانی به عنوان پایة حقوق مالکیت راه خود را در قانون، در مناقشات حقوقی دربارة مالکیت، به ويژه دربارة حصارکشی، بازکرد....هنگامی که ایدة معروف او را که افراد با ادغام کار خود با زمین،‌ حقی نسبت به آن به دست می‌آورند بررسی می‌کنیم در قلب مفهوم آبادانی، ایدة بهره‌وری برای سود و این ایده را درمی‌یابیم که حق طبیعی مالکیت در اثر استفادة مولد از آن ایجاد می‌شود.)) بنابراین جان لاک مبنایی‌ فایده‌انگارانه برای مالکیت خصوصی فراهم می‌کند. (( اما نوآوری لاک از این هم بسیار فراتر می‌رود. حتی اگر زمین از سوی بومیان اشغال شده باشد و حتی اگر آنان خودشان از زمین استفاده کنند، سلب مالکیت استعماری[ توسط حکومت وقت انگلستان] از آنها مشروع است. تصور او از مالکیت در اثر خلق ارزش و از (( عمران و آبادانی)) که ارزش مبادله‌ای را ارتقا می‌بخشد، حاکی از آن است که نه تنها تصرف زمین برای تثبیت حقوق مالکیت کافی نیست ... بلکه نوعی از کشاورزی که بنا به استانداردهای سرمایه‌داری زراعی به اندازه کافی سودآور و مولد نباشد، عملاً زمین بایر ایجاد می‌کند. این بازتعریف تصرف و بایربودن به معنای آن خواهد بود که زمین در آمریکای ( تحت اشغال انگلستان) برای بهره‌برداری[ یعنی سلب مالکیت از بومیان و انتقال آن به مهاجرنشینان] آماده است زیرا یک جریب زمین در آمریکای ((آبادنشده]] ارزش مبادله‌ای همسنگ با یک جریب زمین آبادشده در انگلستان تولید نکرده است.))[30] بنابراین در شرایطی که حامیان لیبرال حقوق مالکیت، برای مالکیت مبنایی فایده‌گرانه درنظر می‌گیرند،‌ تعمیم این مبنا به سوی سلب مالکیت از مالک به ادعای عدم توانایی در استفاده از زمین به میزان سودمند، توسط لاک و البته برخی طرفداران او نیز البته تعجبی ندارد. به عبارت دیگر،‌ چه ایجاد حق و چه استمرار حق از چنین منظری،‌ مبتنی بر تحلیل هزینه/فایده است. خواننده محترم علاوه بر اینکه باید این گزاره و آثار التزام به چنین اصلی را به هنگام مطالعه فصل به فصل این کتاب در نظر داشته باشد،‌ که این رویکرد را حداقل می‌توان یک جریان عمده در میان پژوهشگران تحلیل اقتصادی حقوق تلقی کرد که البته طرفداری ایشان از چنین رویکردی همانطور که در ادامه بحث خواهد شد، به دلیل اتخاذ رویکرد اثباتی است نه هنجاری. به عبارت بهتر، ایشان اعلام می‌نمایند چناچه از منظر هزینه فایده به مسائل بنگریم چه نتایجی به دست می‌آید و اینکه آیا باید بدان التزام داشته باشیم یا خیر، به انتخاب قانونگذار و قضات بازمی‌گردد که حسب رویکرد فکری خود و اینکه در چه نظام حقوقی و با چه ارزش‌هایی عمل می‌کنند باید انتخاب کنند که به نتایج تحلیل اثباتی ملتزم باشند یا خیر.


4. هدف از طرح مبحث مطالعات میان‌رشته‌ای حقوق[31] آن بوده است که حقوق را چه به عنوان دانش حقوق یا مجموعه قواعد دارای ضمانت اجرای دولتی نباید به صورت خودبسنده[32] نگریست. حقوق به عنوان یکی از اقسام قواعد اجتماعی، عمدتاً به صورت تاریخی در جامعه‌ای مشخص شکل گرفته ، و علاوه بر آن به ویژه در حقوق موضوعه یا حقوق تحققی( حقوق مدون یا مصوب دولت)، بر جامعه تابع خود تأثیرات مختلفی می‌گذارد. به طور کلی در مطالعات میان‌رشته‌ای حقوق، حقوق در آیینه دانش اقتصاد، روانشناسی، جامعه شناسی، ‌ادبیات و تاریخ مطالعه می‌شود. تحلیل اقتصادی حقوق، روش‌شناسی است که بر یک سری مفروضات و مبانی معرفت شناسانه متکی است.


5. با مطالعه تحلیل اقتصادی حقوق در می‌یابیم که این نوع نگاه به حقوق، عمدتاً در میان محققانی پذیرفته است که بر اقتصاد بازار یا اقتصاد لیبرال معتقد بوده و فرآورده چنین روش‌شناسی، به عنوان یک فرآیند، عمدتاً متناسب و مورد قبول جوامع و طرفداران اقتصاد بازاری به معنای واقعی است. در تحلیل اقتصادی حقوق یا حقوق و اقتصاد، روش استدلال، توسل به مقولاتی همچون نظریه قیمت، که ریشه در مباحث اقتصاد خرد دارد، کارآیی و امثالهم است و نه توجیه مسائل حقوقی از طریق مقولاتی همچون انصاف، عدالت و اخلاق؛ برای مثال گفته شده است که هر چند در نظر طرفداران تحلیل اقتصادی حقوق همچون کسانی که به حقوق رویکردی اخلاقی دارند، الزام‌آوربودن توافقات خصوصی افراد ضروری است، وگرنه کاکرد قراردادها در زندگی هر روزه از بین می‌رود، لیکن، طرفداران تحلیل اقتصادی حقوق، وفای به عهد را ارزش مستقلی نمی‌دانند بلکه برای ایشان، کارآیی ارزشمند است، در نتیجه اگر موردی پیش‌آید که نقض قرارداد کارآمد محسوب ‌شود، از نظر طرفداران تحلیل اقتصادی حقوق، باید امکان نقض کارآمد قرارداد را پذیرفت.[33] یا در مثالی دیگر، هر چند وجود هیئت منصفه در رسیدگی‌های کیفری برخی کشورها ضروری است، در صورتی که در همان کشورها در برخی جرائم مانند جرائم سازمان‌یافته که جرائمی هستند پیچیده که فرآیند اثبات اتهام متفاوت از سایر جرائم است و این خطر وجود دارد که وجود و لزوم کسب نظر اعضای هیئت منصفه، احتمال تبرئه مجرمان واقعی را مطرح سازد، قاعده‌ای را که وجود هیئت منصفه را در چنین جرائمی لازم نداند، نباید غیرعادلانه یا غیراخلاقی توصیف کرد، بلکه با توسل به واقعیت عینی، آمار و غیره، مبنای عدم لزوم هیئت منصفه را در این نوع جرائم اخیر جست. به عبارت ساده‌تر، توسل به تحلیل اقتصادی حقوق، عمدتاً و حداقل در سطح نظر، یک معیار نوعی و عینی را در قضاوت حقوقی فراهم می‌آورد، برخلاف توسل به اخلاق، عدالت و مصلحت که حداقل در سطح مصداق، توصیف وقایع را با معیار شخصی امکان‌پذیر می‌سازند.[34] البته، منظور در اینجا داوری ارزشی میان موازین اخلاق، عدالت، کارآیی نیست، بلکه هدف توجه مخاطب به لزوم ارزیابی قواعد حقوقی از منظر کارآیی و هزینه-فایده، در کنار ارزیابی قواعد حقوقی از منظر سنتی تاریخ، اخلاق، عدالت است؛ به خصوص که به نظر می‌رسد که در صورتی که در جامعه‌ای نظام اقتصاد بازار، حاکم باشد، در مسائل حقوقی مربوط به بازار همچون حقوق رقابت، حقوق مالکیت‌های فکری، حقوق قراردادها، حقوق تنظیم بازار، حقوق تنظیم نظام بانکی، حقوق تنظیم بازار بیمه، حقوق تنظیم بازار بورس، حقوق گمرکی و صادرات و واردات و غیره، اعمال معیار کارآیی یا هزینه-فایده، با چالش کمتری مواجه باشد.


6. به طور خلاصه در نظرطرفداران جدی و مطرح لیبرالیسم به طور کلی مانند کارل پوپر و اقتصاد لیبرال به طور خاص از جمله اندیشمندانی همچون فون میزس،‌ فردریش فون هایک، میلتون فریدمن،‌ واگذاری مسئله هماهنگ‌سازی به یک مرجع واحد برنامه‌ریز، احتمالاً دولت، از آنجایی که مستلزم تصرف میزان بسیاری از قدرت است منجر به شکل‌گیری هیولایی غیر قابل مهار می‌شود که چنین تصمیمی برای حقوق و آزادی‌های بنیادین بشری، خطرناک‌ است. علاوه بر این، نگرانی و انتقاد طرفداران اقتصاد لیبرال از اقتصاد برنامه‌ریزی شده دولتی، صرفاً ایجاد مخاطره برای ارزش آزادی نیست؛ بلکه ایشان اساساً از معرفت‌شناسانه نیز، مفروضات امکان‌پذیری برنامه‌ریزی اقتصاد را مورد نقد جدی می‌دانند. چنانکه گفته شده است(( پوپر می‌گوید چون ما به جزئیات زندگی اجتماعی اشراف نداریم و جامعه همواره در پویایی است، برنامه‌ریزی کلی ممکن نیست؛ اما در نظریه فون هایک، موانع برنامه‌ریزی اساسی تر است. به نظر او بخش عمده شناختی که زندگی اجتمای بر آن استوار است خصلتی عملی یعنی غیر علمی دارد.[35]... ما تحت قواعدی عمل می‌کنیم که از آنها آگاهی نداریم و عقل ما نیز محدود به همین اصل ناشناختنی است[36])) در نظر فون هایک، (( نظم موجود در جامعه حاصل طرحی عقلانی نیست، بلکه خودجوش است. هایک مفهوم نظم خودجوش را در مقابل سفسطه سازندگی قرار می‌دهد.)) در این راستا، هایک عقلانیت را بر دو نوع را مورد شناسایی قرار می‌دهد: اولی، ((عقلانیت معطوف به سازندگی که بر اعتقاد به شناخت کامل و هدایت جامعه بنا شده و پایه اندیشه سوسیالیسم و برنامه‌ریزی است، و دیگری عقلانیت تکاملی است که بر تکامل تدریجی و خودجوش نهادهای اجتماعی تأکید می‌کند.[37])) در نظر چنین دیدگاهی طبعاً نه مسئله عدالت و نه بی‌عدالتی محصول و نتیجه یک عامل یا عمدی نیست. بلکه (( فرآیند بازار نه عادلانه است و نه غیر عادلانه، زیرا نتایج عمدی و پیش‌بینی شده نیستند؛ بلکه متکی به مجموعه‌ای از شرایط‌اند که هیچ‌کس آنها را در کلیت‌شان نمی‌شناسد.[38]))، (( نابرابری‌ها و ناروایی‌هایی در نظام بازار نهفته است؛ اما به نظر هایک اینها اجتناب‌ناپذیر و حتی مفیدند، به ويژه آن‌که نابرابری جزئی ضروری از فرآیند متمدن‌شدن است.[39]))


7. اقتصاد لیبرال و مکاتب اقتصادی طرفدار آن در طول حداقل سه یا چهار سده اخیر یعنی مکتب کلاسیک و نئوکلاسیک و حتی رویکرد اقتصاد نهادگرا، اصل منفعت‌طلبی و خودخواهی یا حب ذات انسان را مفروض اساسی می‌داند. چنانکه آدام اسمیت به عنوان یکی از مشاهیر حامی اقتصاد بازار آزاد، پس از تشریح منافع تقسیم کار و در ضمن بحث از اصولی که موجب تقسیم کار شده، چنین می‌نویسد که((هر کسی که پیشنهاد معامله‌ای را به دیگری می‌کند منظورش این است آن چیزی که تو داری و من طالب آن هستم به من بده و در عوض چیزی که من دارم و تو می‌خواهی از آن تو خواهد بود؛ و بدین طریق است که بیشترین قسمت خدماتی را که نیاز داریم از یکدیگر به دست می‌آوریم. حس خیرخواهی و بشردوستی گوشت‌فروش، آبجوساز، و نانوا نیست که غذای ما را تأمین می‌کند، بلکه توجه آنها به نفع خودشان است که موجب این کار می‌شود. ما از صفات انسانی آنان سخن نمی‌گوئیم، بلکه سخن از خودخواهی آنان است... هیچ‌کس به طور کلی متکی به حس خیرخواهی همشریان خود نیست مگر گدایان.))[40] و بنابراین در تحلیل اقتصادی حقوق، یکی از اصول مفروض تحلیل اقتصادیاین است که انسان حداکثرکننده نفع شخصی است. البته در این متون بیشتر به حداکثرکننده عقلایی یا منطقی بودن انسان تأکید می‌شود،‌حال آنکه همانطور که گفته شد،‌ اقتصاددان نهادگرا و دانش اقتصاد رفتاری، فرضیه رفتار عقلایی انسان را مورد نقد و بررسی قرار داده‌اند.


8. اقتصاد‌دانان و طرفداران تحلیل اقتصادی به ویژه نئولیبرال‌های آمریکایی، تحلیل اقتصادی را به مجموعه‌ای موضوعات خارج اشکال بازاری رفتار مانند مسئله ازدواج و مجرمیت تعمیم داده‌اند.[41] و مفروض چنین تحلیل‌هایی بر مدل انسان اقتصادی[42] مبتنی است. در مدل انسان اقتصادی فرض می‌شود که هر فرد انسانی،‌ سوژه محاسبه‌گرِ نفع‌جوست که مصالح خود را تشخیص می‌دهد و با تعقیب خیر خصوصی خود باعث تولید نفع و خیر عمومی به صورت کلی می‌شود،‌ در چنین مدل فکری‌ای،اساساً حاکم جاهلی است که بر خلاف ادعای تاریخی حکام آنطور که باید توانایی تخصیص بهینه منابع اقتصادی را ندارد.(( انسان اقتصادی کسی است که به حاکم حقوقی، حاکم دارنده حقوق و بنیانگذار قانون موضوعه بر پایه حق طبیعی افراد می‌گوید: تو نباید. اما نمی‌گوید تو نباید، چون من حقوقی دارم و نباید به آن تعدّی کنی، این را انسان حق‌مدار یا homo juridicus به حاکم می‌گوید: من حقوقی دارم که برخی از آنها را به تو واگذار کرده‌ام، اما به بقیه آنها نباید تعدی کنی؛ ... انسان اقتصادی این را نمی‌گوید. او هم به حاکم می‌گوید: تو نباید. اما چرا؟ چون حاکم نمی‌تواند؛ به این معنی که فاقد قدرت است. اما چرا حاکم فاقد قدرت است و نمی‌تواند؟ چون نمی‌داند و نمی‌داند،‌ چون نمی‌تواند بداند.[43]))


9. علی رغم وجود محافظه‌کارانی که به رغم طرفداری از مالکیت خصوصی، به درجات مختلف مخالف اندیشه لیبرالیسم در حوزه فرهنگی، اقتصادی و سیاسی هستند. با‌این حال،‌ رویکرد انتقادی رادیکال به مفروضات اقتصاد لیبرال و پیامدهای آن را باید به طور کلی باید در تألیفات کارل مارکس و متأثران از روش‌شناسی او جست‌وجو کرد. شیوه تولید سرمایه‌داری و نقش آن در پیکربندی جامعه محور بررسی مارکس بود، در نظر او (( هر جا که بخشی از جامعه انحصار وسایل تولید را در دست دارد، کارگر آزاد یا غیر آزاد باید به زمان لازم برای تولید وسایل معیشت( از جمله برای بازتولید توان خود) مقداری کار اضافی برای مالک وسایل تولید کند.[44])) به همین دلیل، بررسی و فهم اختلافات حقوقی، یا همان دعوا بر سر مسئله حق‌ها، را در سطح کلان بدون صورتبندی در چارچوب مبارزه طبقاتی ممکن نمی‌دانست. به طور کلی مارکس و طرفداران وی مخالف مالکیت خصوصی وسایل تولید بود و شیوه تولید سرمایه‌داری بر محوریت کار مزدی، بهره سرمایه و اجاره بودند. با‌این حال، هستند منتقدانی که با اساس فلسفه لیبرالیسم مخالف نبوده بلکه با کاربست مطلق تحلیل اقتصادی به ویژه در برخی موضوعات هرکدام از نظرگاهی با آن مخالفت دارند مانند رابین پائول مالوی مؤلف کتاب حقوق در بستر[ اقتصاد] بازار[45].


10. 10.باید در نظر داشت که در میان این دو طیف به شدت طرفدار اقتصاد لیبرال و و به شدت موافق اقتصاد اشتراکی، اندیشمندان و نظام‌های اقتصادی قرار دارند که ضمن ابتنای اقتصاد کشور خود بر اصول لیبرالیسم بر لزوم وجود برنامه‌های رفاهی جهت حمایت از بازندگان اقتصاد بازار تأکید دارند و البته محافظه‌کارانی قرار می‌گیرند که هر چند با لیبرالیسم مخالفند، اما مالکیت را همچون خانواده و مذهب نهادی مقدس تلقی می‌کنند. نزد اینان (( مالکیت، شرط قبلی آزادی به شمار می‌رود[46])) و در میان محافظه‌کاران متأخر، اصول محافظه‌کاری با دفاع از بازار آزاد و دیگر انواع مالکیت درآمیخته است.[47] بنابراین احتمال این هست که ایده‌های طرفداران تحلیل اقتصادی حقوق نزد محافظه‌کاران نیز رواج یابد هر چند که مخالف بسیاری ایده‌های لیبرالیسم و یا از اقتصاد‌های لیبرال رفاه‌محور باشند.


11. 11.خواننده علاقه‌مند خود می‌تواند با این توضیحات به جست‌وجوی ایده‌های تحلیل اقتصادی حقوق و نقدهای وارده بر ایده‌های آنها بپردازد. چنانکه می‌توانند با مطالعه نقدهای وارده بر اصل قراردادن ایده بیشینه‌سازی ثروت در حل و فصل اختلافات نظری و عملی حقوقی نزد ریچارد پازنر تعدیل این نظریه را مشاهده کند.[48]


12. 12.با مطالعه بخش‌هایی از کتاب و به طور کلی موضوعات تحلیل اقتصادی حقوق، برخی ایده‌های آن را ممکن است خلاف اخلاق تلقی شود. در این خصوص منتقدانی وجود داشته‌اند همانطور که ذکر شد، اما هستند پژوهشگرانی که در توجیه تبعات اعمال تحلیل اقتصادی در حقوق معتقدند که (( تحلیل اقتصادی هرگز نمی‌تواند کارآمدی را به عدالت یا عدالت را به کارایی ترجیح دهد. با درک صحیح این معناست که می‌توان ادعا کرد تحلیل اقتصادی نمی‌تواند از حق سقط جنین یا مرگ شیرین دفاع یا آن را رد کند، چرا که تحلیل اقتصادی صرفاً یک روش ایضاحی و تبیینی ( توصیفی) است و ارزش‌مدار نیست.)) به عبارت دیگر آن است که پس از اعمال تحلیل اقتصادی در موضوعات حقوقی، و استخراج نتایج آن برای استفاده از نتایج آن و اینکه آیا باید رویکردی ارزش‌محورانه به موضوع حقوقی مورد بررسی داشت یا رویکرد کارایی محور نیز باید جداگانه به بحث و انتخاب پرداخت.