حقوق بین المللی بشر دوستانه عرفی

با توسعه نیروى ارتش در ادوار مختلف در همه کشورها، مى توان گفت حقوق بین‌المللى بشردوستانه ریشه در رویه عرفى نظامیان دارد. «حقوق و عرف جنگ»، همان نامى که این شاخه از حقوق بین المللى به موجب سنت به خود گرفته بود، از سوى نیروهاى ارتش، و بدون ضرورت در مقابل نیروهاى دشمن بکار گرفته نشده و تمامى قواعد هم یکسان نبودند. با این وجود رهنمودى که نوعاً وجود داشت، مبتنى بر محدودیت عملکرد رفتارى در قبال دو گروه رزمندگان و غیرنظامیان بود، که اساساً مبتنى بر مفهوم افتخار سربازان بوده است. مفاد این قواعد به طور کلى مشتمل بر منع رفتارهایى بود که غیرضرورى بوده و ظالمانه و تحقیرآمیز تلقى مى شدند؛ این موارد نه فقط از سوى نیروهاى نظامى ایجاد شده بودند، بلکه تحت تأثیر آثار رهبران دینى نیز قرار داشتند.

مهمترین اثر از نقطه نظر دسته بندى این قواعد عرفى در قالب یک سند، پیش نویسى است که توسط پروفسور فرانسیس لیبر از دستورالعمل عمومى شماره 100 از سوى فرماندهى ارتش ایالات متحده در میدان جنگ از سوى رئیس جمهور وقت ایالات متحده در سال 1863 و در جریان جنگ هاى داخلى امریکاصادر شده بود. این مجموعه قواعد که امروزه به عنوان مجموعه قواعد لیبر ـ کد لیبر- شناخته شده است، تدوین بعدى قواعد و عرف جنگ و نیز تصویب مقرراتى مشابه از سوى کشورهاى دیگر را شدیدآ تحت تاثیر قرار داد. مجموعه این قواعد، اساس و مبناى پیش نویس کنوانسیونى بین المللى را در خصوص قواعد و عرف جنگ تشکیل داد که در سال 1874 به کنفرانس بروکسل تقدیم گردید. با وجود آنکه این کنفرانس معاهده لازم الاجرایى را تصویب نکرد، اما قسمت اعظم کار این کنفرانس بعدها در تدوین کنوانسیون ها و اعلامیه هاى سالهاى 1899 و 1907 لاهه مورد استفاده قرار گرفت. این معاهدات کلیه جوانب عرفى را به رشته تدوین درنیاوردند، اما اهمیت دائمى آنها در «شرط مارتنز» ـ Martens clause ـ مورد تأیید مجدد قرار گرفت و ابتدائآ در مقدمه کنوانسیون دوم سال 1899 لاهه آورده شد. در این متن مقرر شده است :

«تا زمانیکه مجموعه قواعد کامل‌ترى از حقوق جنگ صادر شود، طرفهاى معظم متعاهدین اتخاذ این امر را درست مى‌دانند که در مواردى که در مقررات تصویب شده ایشان به آن اشاره نشده است، جمعیت‌ها و متخاصمین تحت حمایت و سیطره اصول حقوق بین الملل که حاصل نحوه عملکرد و رویه مستقر فیمابین ملل متمدن است و از حقوق انسانیت و الزامات وجدان عمومى نشأت گرفته است، باقى بمانند.»

اهمیتى که به حقوق عرفى داده شده از آنجاست که علیرغمِ تدوین صرفاً بخشى از آن و چه بسا به دلیل تدوین همان جزء از آن، در محاکمات جنایت هاى جنگى پس از جنگ اول و دوم جهانى به وضوح این حقوق عرفى مورد استناد قرار گرفته است.[1]

نیروى محرک جهت تدوین حقوق بین المللى بشردوستانه، کمیته بین المللى صلیب سرخ بود که در سال 1863 تاسیس گردید. این کمیته فرایندى را آغاز کرد که منجر به انعقاد کنوانسیون‌هاى ژنو براى حمایت از قربانیان جنگ در طى سالهاى 1864، 1906، 1929 و 1949 گردید. در ابتداى پیدایش کنوانسیون هاى سوم 1899 لاهه و دهم 1907 لاهه بود که کنوانسیونهاى سالهاى 1864 و 1906 ژنو به جنگهاى دریایى تسرى یافته‌اند که مقدمه‌اى براى بهبود شرایط مجروحان، بیماران و کشتى شکستگان نیروهاى مسلح در دریا در کنوانسیون 1949 ژنو شدند. کمیته ابتکار عمل را براى تکمیل کنوانسیونهاى ژنو بدست گرفت که این امر منجر به تصویب دو پروتکل الحاقى سال 1977 گردید. کمیته بین المللى صلیب سرخ همواره مشوق تدوین معاهدات بوده و خود نیز در مذاکرات مربوط به بسیارى از معاهدات دیگر از جمله کنوانسیون برخى سلاح‌هاى متعارف سال 1980، کنوانسیون 1977 اتاوا در خصوص منع استفاده از مین‌هاى زمینى ضد نفر و اساسنامه دیوان کیفرى بین المللى سال 1998 دخالت داشت. شناسایى این نقش در دستورکارى که جامعه بین المللى به کمیته بین المللى صلیب سرخ تفویض کرده به خوبى منعکس گردیده که «در راستاى اجراى با حسن نیت حقوق بین المللى بشردوستانه قابل اعمال درمخاصمات مسلحانه فعالیت نماید» و در جهت «درک و اشاعه دانش حقوق بین‌المللى بشردوستانه قابل اجراء در درگیرى‌هاى مسلحانه و آمادگى براى هرگونه توسعه آن» گام بردارد.[2]

اکنون بیش از 50 سال از تصویب کنوانسیون‌هاى ژنو 1949 و تقریبآ 30 سال از تصویب پروتکل‌هاى الحاقى مى‌گذرد. متاسفانه این سالها به تکثیر و ترویج مخاصمات مسلحانه که تمام قاره‌ها را تحت تاثیر قرار مى‌دهد، مزین شده‌اند. در تمام این مخاصمات کنوانسیون هاى ژنو - و خصوصآ ماده 3 مشترک چهار کنوانسیون که در مخاصمات مسلحانه غیربین المللى قابل اعمال است - به همراه پروتکل‌هاى الحاقى، حمایت هاى قانونى خود را نسبت به قربانیان جنگ، یعنى کسانى که در مخاصمات شرکت نکرده و یا دیگر شرکت نخواهند کرد (مجروحان، بیماران، کشتى شکستگان، کسانى که به دلائل مربوط به مخاصمات از آزادى محروم شده‌اند و غیرنظامیان) مقرر داشته اند. معهذا، تخلفات بى شمارى از این معاهدات و اصول اساسى بشردوستانه که منجر به رنج و مرگ انسانها گردیده صورت پذیرفته است که در صورت رعایت حقوق بین‌المللى بشردوستانه از وقوع آنها اجتناب مى‌گردید.

نظر کلى براین است که تخلفات حقوق بین المللى بشردوستانه به دلیل ناکافى بودن قواعد آن نیست، بلکه به دلیل عدم تمایل به رعایت آنها، عدم وجود وسیله براى اجراى آنها و عدم اطمینان از اجراى آنها در برخى اوضاع و احوال است و همچنین به دلیل عدم اطلاع رهبران سیاسى، فرماندهان، رزمندگان و عموم مردم از این قواعد است.

کنفرانس بین المللى حمایت از قربانیان جنگ که از 30 اوت تا 1 سپتامبر 1993 در ژنو برگزار شد، بطور خاص به بحث در مورد روشها و وسایل لازم در خصوص تخلف از حقوق بین‌المللى بشردوستانه پرداخت، اما هدف از آن تصویب مقررات جدید معاهده‌اى نبود. در عوض، کنفرانس در اعلامیه پایانى خود که با اجماع به تصویب رسید، مجددآ برلزوم اجراى مؤثرتر حقوق بشردوستانه تاکید نمود و از دولت سوئیس درخواست کرد که «یک گروه متخصص بین دولتى  را بدون قید محدودیت جهت مطالعه در مورد وسایل عملى ارتقاء رعایت کامل و متابعت از مقررات این شاخه از حقوق تشکیل داده و گزارش آن را جهت ارائه به کشورهادر جلسه بعدى کنفرانس بین المللى صلیب سرخ و هلال احمر ارائه نماید.»[3]

بدین ترتیب گروه متخصص بین دولتى براى حمایت از قربانیان جنگ در ژانویه 1995 در ژنو تشکیل جلسه داد و بطورخاص با استفاده از اقدامات پیش گیرانه اى که آگاهى بیشتر از قانون و اجراء موثرترآن را تضمین مى کرد، توصیه هایى را براى بالابردن میزان رعایت حقوق بین المللى بشردوستانه به تصویب رساند. توصیه دوم گروه متخصص بین دولتى آن بود که :

«از کمیته بین المللى صلیب سرخ دعوت مى شود با همکارى متخصصین حقوق بین‌المللى بشردوستانه به نمایندگى از مناطق مختلف جغرافیایى و نظامهاى حقوقى مختلف و نیز با مشورت متخصصین دولت ها و سازمان هاى بین المللى، گزارشى از قواعد عرفى حقوق بین المللى بشردوستانه که در زمینه مخاصمات مسلحانه بین المللى و غیر بین المللى قابل اعمال است، تهیه کرده و آن را در اختیار کشورها و نهادهاى ذیصلاح بین المللى قرار دهد.»[4]

در دسامبر 1995، بیست و ششمین کنفرانس بین المللى صلیب سرخ و هلال احمر این پیشنهاد را امضاء و تایید کرد و دستور کار کمیته بین المللى صلیب سرخ را در خصوص تهیه گزارشى از قواعد عرفى حقوق بین المللى بشر دوستانه قابل اعمال در مخاصمات مسلحانه بین المللى و غیر بین المللى قرار داد.[5]  بررسى حاضر نتیجه تحقیقى است که بنا به بر دستورکار فوق 

صورت پذیرفت

هدف از تحقیق

حقوق بین المللى بشردوستانه قراردادى به نحوى تحول و توسعه یافته که که جنبه هاى گسترده اى از موضوع جنگ افزارها را دربرگرفته، و با اعمال حمایت خود نسبت به قربانیان جنگ، ابزارها و روش هاى جنگ را نیز محدود مى‌کند. کنوانسیونهاى چهارگانه 1949 ژنو و پروتکل‌هاى الحاقى آنها در سال 1977 نظام گسترده‌اى را براى حمایت از کسانى که در مخاصمات مسلحانه شرکت نمى کنند یا دیگر شرکت نخواهند کرد، ارائه مى‌نماید. پیشینه مقررات ناظر بر ابزارها و روشهاى جنگ در حقوق معاهدات به اعلامیه سن پترزبورگ در سال 1868، کنوانسیون‌هاى لاهه در سالهاى 1899 و 1907 و نیز پروتکل گاز ژنو در سال 1925 بازمى‌گردد و در سال هاى اخیر نیز در کنوانسیون سلاح میکروبى سال 1972، پروتکل هاى الحاقى بدان در سال 1977، کنوانسیون سال 1980 در خصوص برخى سلاح‌هاى متعارف و پنج پروتکل الحاقى آن، کنوانسیون سلاح هاى شیمیایى سال 1993 و کنوانسیون اتاوا در مورد محدودیت استفاده از مین هاى زمینى ضد نفر تجلى یافته است. حمایت از اموال فرهنگى در مواقع بروز مخاصمات مسلحانه به تفصیل در کنوانسیون 1954 لاهه و دو پروتکل آن مقرر شده است. اساسنامه 1998 دیوان کیفرى بین المللى فهرستى از جنایت‌هاى جنگى موضوع حوزه صلاحیت خود را برشمرده است.

با این وجود دو مانع مهم بر سر راه استفاده از این معاهدات نسبت به مخاصمات مسلحانه فعلى وجود دارد. اول آنکه این معاهدات فقط نسبت به کشورهایى که این معاهدات را به تصویب رسانده‌اند، اعمال مى‌گردند. این بدان معنا است که معاهدات مختلف حقوق بین‌المللى بشردوستانه بسته به آنکه کشورهاى مورد نظر چه معاهداتى را به تصویب رسانده‌اند، نسبت به مخاصمات مختلف مسلحانه اعمال مى‌گردند. در حالیکه چهار کنوانسیون 1949 ژنو را تقریبآ همه کشورها به تصویب رسانده‌اند، معهذا پروتکل الحاقى اول آن هنوز اقبال جهانى نیافته است. با توجه به آنکه این پروتکل فقط نسبت به طرفهاى متخاصمى که آن را به تصویب رسانده‌اند اعمال مى گردد، معهذا اثربخشى آن امروزه همچنان محدود مى‌باشد، به دلیل آنکه کشورهاى بسیارى که در مخاصمات مسلحانه بین المللى درگیر بوده‌اند، در زمره طرفهاى متعاهد آن محسوب نمى‌شوند. به همین ترتیب، پروتکل الحاقى دوم نیز فقط نسبت به درگیرى هایى قابل اعمال است که در قلمرو کشور عضو آن به وقوع پیوندد. در حالیکه 150 کشور این پروتکل را تصویب کرده‌اند،(*) چند کشورى که مخاصمات مسلحانه غیربین المللى در قلمرو آنها رخ داده، بدان نپیوسته‌اند. در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللى فقط ماده 3 مشترک چهار کنوانسیون ژنو است که نسبت بدیشان قابل اعمال است.

دوم آنکه علیرغم برخوردارى از مقررات این بخش از حقوق معاهدات، معهذا مقررات مزبور قادر نبوده که بخش بزرگى از مخاصمات مسلحانه امروزى را با جزئیات کافى به رشته تدوین در آورد. دلیل اول این امر آن است که اکثر مخاصمات جارى، درگیرى مسلحانه غیر بین المللى هستند، هرچند که شمار آنها رو به افزایش است اما در مقایسه با مخاصمات بین المللى، تعداد خیلى کمى از قواعد معاهداتى نسبت به اینگونه مخاصمات اعمال مى‌گردند. در واقع، فقط تعداد محدودى از معاهدات نسبت به مخاصمات مسلحانه غیربین المللى، اعمال مى‌گردند؛ دراین میان مى توان از کنوانسیون برخى سلاح‌هاى متعارف (اصلاح شده)، اساسنامه دیوان کیفرى بین المللى، کنوانسیون اتاوا در خصوص منع استفاده از مین‌هاى زمینى ضد نفر، کنوانسیون سلاح‌هاى شیمیایى، کنوانسیون لاهه براى حمایت از اموال فرهنگى و پروتکل دوم آن، و همانطور که قبلاً هم اشاره شد، پروتکل الحاقى دوم و ماده 3 مشترک کنوانسیون هاى چهارگانه ژنو، نام برد. در حالیکه ماده 3 مشترک از اهمیت بنیادین برخوردار است، اما این ماده فقط چهارچوبه مقدماتى از حداقل موازین قابل اعمال را ارائه کرده و به جزئیات چندانى نمى پردازد.

*- مطابق آخرین آمار منتشره از سوى کمیته بین المللى صلیب سرخ در ابتداى سال 2008، 167 کشور به عضویت پروتکل اوّل و 163 کشور به عضویت پروتکل دوّم درآمده‌اند.

پروتکل الحاقى دوم به خوبى ماده 3 مشترک را تکمیل مى‌کند، اما به جزئیات بسیار کمترى از آنچه که در پروتکل الحاقى اول در خصوص قواعد حاکم بر مخاصمات مسلحانه بین المللى مقرر گردیده، پرداخته است.

پروتکل الحاقى دوم صرفاً شامل 15 ماده ماهوى است، حال آنکه پروتکل الحاقى اول بیش از80 ماده دارد. ممکن است این ارقام از اهمیت چندانى برخوردار نباشند، اما از نقطه نظر قاعده مندى، به هر جهت نشان دهنده تفاوتى معنى دار بین مخاصمات مسلحانه بین المللى و غیر بین المللى هستند، و درگیریهاى مسلحانه غیر بین المللى در حقوق معاهدات از فقد قواعد، تعاریف، جزئیات و شرائط کافى رنج مى‌برد. در هر صورت، با وجود آنکه، بیشتر مخاصمات جارى غیربین المللى هستند، اما شرائط حاکم چنین مى‌باشد.

بطورخاص، پروتکل الحاقى دوم فقط شامل مقررات بسیار مقدماتى در خصوص هدایت مخاصمات است. برطبق ماده 13 این پروتکل «جمعیت غیرنظامى از این لحاظ، و همچنین افراد غیر نظامى هدف حمله قرار نخواهند گرفت... مگر آنکه و تا زمانیکه مستقیمآ در مخاصمه مشارکت کنند». به هر جهت، پروتکل الحاقى دوم، برغم پروتکل الحاقى اول ، فاقد قواعد و تعاریف ناظر بر اصول تفکیک و تناسب است.

عقل سلیم چنین حکم مى کند که قواعد و محدودیت هایى که نسبت به نحوه عملکرد در جنگ تحمیل مى گردد، در درگیرى هاى مسلحانه بین‌المللى و غیر بین‌المللى نیز به نحو یکسان اعمال گردد. این نکته که در سال 2001 کنوانسیون برخى سلاح‌هاى متعارف بمنظور تسرى  حوزه قابل اعمال آن به درگیرى هاى مسلحانه غیر بین المللى مورد اصلاح قرار گرفت، مؤید رواج این مفهوم در جامعه بین‌المللى مى‌باشد.

در این تحقیق شواهدى ارائه گردیده دال بر آنکه بسیارى از قواعد عرفى حقوق بین الملل نسبت به هر دو حوزه‌مخاصمات مسلحانه بین المللى و غیر بین المللى اعمال مى گردند و این که رویه دولتها تا چه حد از حقوق معاهدات موجود فراتر رفته و قواعد قابل اجراء نسبت به مخاصمات مسلحانه غیر بین‌المللى را بسط داده‌اند. بخصوص، خلأهاى موجود در مقررات ناظر بر هدایت مخاصمات در پروتکل الحاقى دوم بواسطه رویه کشورها جبران گردیده که خود منجر به ایجاد قواعد دیگرى بموازات همان قواعد موجود در پروتکل اول شده، با این تفاوت که صرفاً به عنوان حقوق عرفى نسبت به مخاصمات مسلحانه غیر بین المللى قابل اعمال مى‌باشند.

بنابراین آگاهى از حقوق بین المللى عرفى براى بسیارى از بازیگرانى که درجریان اعمال، ترویج و اجراى حقوق بین المللى بشردوستانه دخیل هستند، ازقبیل مقامات دولتى، حاملین سلاح، سازمانهاى بین المللى و ارکان نهضت بین المللى صلیب سرخ و هلال احمر و سازمانهاى غیر دولتى، سودمند بوده است. همچنین انجام تحقیق در مورد حقوق بین المللى بشردوستانه عرفى، به کاهش ابهامات و محدوده مباحثى که در ذات حقوق بین‌المللى عرفى مستتر است، یارى مى‌رساند.

آگاهى از قواعد حقوق بین‌المللى عرفى در بسیارى از مواقع که این قواعد مورد استناد قرار مى‌گیرد، سودمند است. بخصوص این موضوع در حوزه کار دادگاه ها و سازمانهاى بین المللى، قرار مى‌گیرد. در واقع دادگاه‌ها مکرراً بایستى قواعد حقوق بین‌المللى عرفى را مورد اعمال قرار دهند. این امر، براى مثال در مورد دیوان کیفرى بین المللى براى یوگسلاوى سابق، که برطبق ماده  3 اساسنامه خود، واجد صلاحیت در رسیدگى به تخلفات از قواعد و عرف جنگ است، مصداق پیدا مى‌کند. در نتیجه، دیوان کیفرى بین المللى باید به تعیین این موضوع بپردازد که آیا تخطى از برخى قواعد حقوق بین‌المللى بشردوستانه، براساس حقوق بین‌المللى عرفى تخلفى محسوب مى‌گردد که دیوان صلاحیت رسیدگى بدان را داشته باشد یاخیر. بعلاوه، حقوق بین المللى عرفى در بسیارى کشورها منبعى براى وضع قوانین داخلى محسوب گردیده و دادگاه‌هاى داخلى در رسیدگى‌هاى خود مى‌توانند بدان استناد کرده و براساس آن احقاق حق نمایند. حقوق بین‌المللى عرفى همچنین، بدلیل آنکه مؤید قواعد لازم الاجراء نسبت به کشورهاى عضو است، مى‌تواند در حوزه کار سازمان هاى بین المللى نیز قرار گیرد.

حوزه تحقیق

این تحقیق در صدد آن نیست که ماهیت عرفى هر یک از قواعد حقوق بین المللى بشردوستانه را مشخص کند و در نتیجه لزوماً از ساختار فعلى معاهدات نیز پیروى نمى کند. بلکه هدف آن است که به تجزیه و تحلیل مسائل پرداخته و بر پایه استنتاج استقرائى از رویه کشورها در ارتباط با هریک از این مسائل مشخص نماید که به کدامیک از قواعد حقوق بین‌المللى عرفى مى‌توان دست یافت. از آنجائیکه روش انتخاب شده به تجزیه و تحلیل مقررات معاهدات نمى‌پردازد تا از آن طریق ثابت کند که آیا این مقررات عرفى هستند یاخیر، بنابراین نمى توان نتیجه‌گیرى کرد که مقررات معاهدات به صرف آنکه در این تحقیق یافت نشده‌اند، عرفى محسوب نمى‌گردند. از این لحاظ، توجه به این موضوع مهم است که اکثریت عمده مقررات کنوانسیون هاى چهارگانه 1949 ژنو، و از جمله ماده 3 مشترک، و نیز مقررات 1907 لاهه حقوق عرفى تلقى مى شوند (به ذیل مراجعه شود). بعلاوه، با در نظر گرفتن آنکه کنوانسیون هاى ژنو هم اکنون از سوى 192 کشور مورد تصویب قرار گرفته‌اند، بعنوان حقوق معاهداتى تقریباً براى تمامى کشورها لازم‌الاجراء هستند.

تصمیم بر آن بود که در مورد حقوق عرفى قابل اعمال به جنگ‌هاى دریایى تحقیقى صورت نگیرد، زیرا این مبحث از این حوزه حقوقى اخیرآ موضوع بازخوانى مجدد تحت عنوان «دستورالعمل سَن رِمو درزمینه جنگ هاى دریایى» بوده است.[6]  معهذا، قواعد کلى ذکر شده در این دستورالعمل براى ارزیابى ماهیت عرفى قواعد قابل اجراء نسبت به کلیه جنگها مفید و قابل استفاده است.

برخى موضوعات را نمى توان به تفصیل در این دوره از تألیف مطرح کرد؛ اما این موارد در چاپ‌هاى بعدى درج خواهند شد. از جمله این موارد به عنوان مثال مى توان از شرط مارتنز

(Martens clause)، شناسائى افراد و اموال تحت حمایت خاص و نیز دفاع غیرنظامى ذکر بمیان آورد.

در موارد مرتبط، رویه‌هاى مربوط به نظام بین المللى حقوق بشر نیز در این تحقیق آمده است. انجام این کار بدان جهت بوده که نظام بین المللى حقوق بشر، برطبق عبارات صریح مندرج در معاهدات حقوق بشرى، در جریان مخاصمات مسلحانه نیز اعمال مى‌گردد،حتى در مواردیکه برخى قواعد آن تحت شرایط خاص، براى مثال در مواقع اضطرارى، مورد تعلیق قرار گیرند. قابلیت تداوم اعمال حقوق بشر در طول جریان مخاصمات مسلحانه در مناسبتهاى متعدد از سوى نهادهاى مبتنى بر معاهده که به بررسى رفتار دولتها، از جمله در جریان مخاصمات مسلحانه پرداخته‌اند، و از سوى دیوان بین المللى دادگسترى مورد تأیید قرار گرفته است (نک. مقدمه فصل 32) با این وجود، این تحقیق مدعى ارائه ارزیابى از حقوق بشر بین المللى عرفى نمى‌باشد. بلکه در عوض حقوق بشر در این تحقیق بمنظور حمایت، تقویت و توصیف اصول قابل قیاس حقوق بشردوستانه بین المللى مورد استفاده قرار گرفته است. بعلاوه، حقوق بشر و حقوق بشردوستانه بین المللى در عین اینکه شاخه‌هاى جداگانه اى از حقوق بین الملل را تشکیل مى‌دهند، معهذا بر یکدیگر تاثیر مستقیم داشته و این تأثیر کماکان تداوم خواهد داشت. این ادعا مبتنى بر سه دلیل اصلى است: اول آنکه ارزیابى انطباق با حقوق بشر برخى اوقات مستلزم تعیین این موضوع است که آیا حقوق بشر مورد رعایت قرار گرفته یا از آن تخلف شده است. به عنوان مثال اقداماتى که در موارد اضطرارى اتخاذ مى گردد، چنانچه درعین حال مستلزم نقض حقوق بشردوستانه بین المللى باشد، برطبق حقوق بشر غیر قانونى است.[7]

برعکس، حقوق بین المللى بشردوستانه شامل مفاهیمى است که تعبیر و تفسیر آنها مستلزم رجوع به مقررات حقوق بشر است؛ به عنوان مثال مى توان به این موضوع اشاره کرد که هیچ کس را نمى‌توان به جرمى محکوم کرد مگر توسط «دادگاهى که صحیحاً تشکیل شده و تمامى ضمانتهاى قضایى به رسمیت شناخته شده را مراعات نماید.»[8]

دوم آنکه نوع مقررات حقوق بشر نیز در حقوق بشر دوستانه بین‌المللى یافت مى‌شوند، به عنوان مثال ماده 75 پروتکل الحاقى اول و مواد 4 و 6 پروتکل الحاقى دوم و همچنین انواع مقررات حقوق بشردوستانه نیز در مقررات حقوق بشرى یافت مى‌شوند، به عنوان مثال مقررات راجع به کودکان سرباز در کنوانسیون حقوق کودک و پروتکل آن که ناظر به دخالت کودکان در مخاصمات مسلحانه است. سوم و مهم تر از همه آنکه رویه گسترده‌اى از سوى کشورها و سازمانهاى بین‌المللى مستقر گردیده که نحوه رفتار کشورها را در جریان مخاصمات مسلحانه و در پرتو مقررات حقوق بشرى مورد لحاظ قرار مى دهند.[9]

ارزیابى حقوق بین المللى عرفى

اساسنامه دیوان بین المللى دادگسترى، حقوق بین المللى عرفى را بمنزله «عرف عام پذیرفته شده به منزله قانون» توصیف کرده است.[10]  این موضوع به طور کلى مورد توافق قرار گرفته است که وجود هر یک از قواعد حقوق بین المللى عرفى مستلزم وجود

دو عنصر مى باشد :

اول رویه مورد عمل کشور (USUS) و دوم اعتقاد به آنکه اعمال چنین رویه‌اى، اعم از منع یا جواز، و بسته به ماهیت قاعده، به منزله قانون الزامى است (opinio juris sive necessitatis) همانطور که دیوان بین المللى دادگسترى در قضیه فلات قاره اظهار داشت:«البته بدیهى است که ماده اصلى حقوق بین المللى عرفى را باید اساساً در رویه عملى و نظر حقوقى غالب در میان کشورها جستجو کنیم.»[11]

معنى دقیق و محتواى این دو عنصر، موضوع بررسى در مطالب و نوشته هاى دانشگاهى بوده است. دیدگاه برگزیده شده در این تحقیق در خصوص تعیین این موضوع که آیا یک قاعده عام حقوق بین المللى عرفى بین المللى وجود دارد یا خیر، بررسى کلاسیکى است، که دیوان بین المللى دادگسترى در برخى قضایا خصوصاً در قضایاى فلات قاره دریاى شمال اتخاذ کرده است.[12]

رویه دولتى

در ارزیابى رویه دولتها دو مسأله مجزا باید مورد توجه قرار گیرند، به عبارت دیگر؛ انتخاب رویه‌اى که به ایجاد حقوق بین‌المللى عرفى یارى مى‌رساند و ارزیابى اینکه آیا این رویه خود موجد یک قاعده حقوق بین المللى عرفى هست یا خیر.

انتخاب رویه دولتها

رویه جمع آورى شده براى مقصود تحقیق حاضر، که در جلد دوم تخلیص شده، برمبناى معیارهاى ذیل انتخاب گردیده است.

الف) هر دودسته اقدامات عملى و مواضع رسمى و قانونى کشورها رویه‌اى را ایجاد مى‌کند که خود به تشکیل حقوق بین المللى عرفى یارى مى‌رساند. اقدامات عملى، به عنوان مثال، شامل رفتار در میدان جنگ، استفاده از برخى سلاح‌ها و نحوه رفتار با گروه‌هاى مختلف است.  مواضع رسمى و قانونى عبارتند از دستورالعملهاى نظامى، قوانین داخلى، رویه قضایى داخلى، دستورالعمل‌هاى صادره براى نیروهاى مسلح و امنیتى، بیانیه هاى نظامى در طول جنگ، اعتراضات دیپلماتیک، نظرات مشاورین رسمى حقوقى، نظرات دولتها در خصوص پیش نویس معاهدات تصمیمات و مقررات اجرایى، دفاعیات در برابر محاکم بین‌المللى، اظهارات در سازمان‌هاى بین‌المللى و کنفرانس‌هاى بین المللى و مواضعى است که دولت در قبال تصمیمات سازمانهاى بین‌المللى اتخاذ مى‌کند.

دیدگاهى که هر دو دسته اقدامات عملى و مواضع رسمى و قانونى را بعنوان رویه تلقى مى‌کند، مطابق همان دیدگاهى است که نهادهاى اصلى در حقوق بین الملل و کشورها اتخاذ مى‌کنند.

اظهارات رسمى در برخى قضایا، از جمله در قضایاى صلاحیت در دعوى ماهى‌گیرى،[13]  قضیه نیکاراگوئه،[14]  و قضیه پروژه       

گابچیکوو- ناگیماروس،[15]  از سوى دیوان بین‌المللى دادگسترى به عنوان رویه دولتى در نظر گرفته شده است.

کمیسیون حقوق بین الملل بر همین نظر است که مواضع رسمى و قانونى کشورها به جریان ایجاد حقوق بین‌المللى عرفى کمک مى‌نماید. براى مثال کمیسیون در زمینه متن پیش نویس مواد راجع به مسئولیت دولت‌ها، که مفهوم «وضعیت اضطرارى» را عرفى لحاظ کرده بود، به همین نحو عمل کرد.[16]

دیوان کیفرى بین المللى براى یوگسلاوى سابق اظهار داشت که در ارزیابى موضوع شکل‌گیرى قواعد عرفى حقوق بین‌المللى بشردوستانه «باید اصولاً به عناصرى همچون اظهارات رسمى کشورها، دستورالعمل‌هاى نظامى و تصمیمات قضایى استناد کرد.»[17]

انجمن حقوق بین الملل براین نظر است که «مواضع رسمى و نه فقط اقدامات عملى کشورها، به منزله رویه دولتى تلقى مى‌شوند» و خاطر نشان مى نماید «رویه دیوانهاى بین المللى مملو از مواردى است که مواضع دولتها به منزله رویه دولتى تلقى مى‌گردند. بهمین نحو،کشورها نیز با این دسته از اقدامات همواره بهمین نحو برخورد کرده‌اند.»[18]

رویه، اعم از اینکه اقدام عملى باشد یا مواضع رسمى و قانونى، فقط در مقام رویه رسمى معنى مى‌دهد. بنابراین اقدامات عملى طرفین در مخاصمات مسلحانه فقط تا زمانیکه معرف رویه رسمى کشورها باشد به ایجاد قواعد حقوق بین‌المللى عرفى مدد مى‌رسانند.

ترک فعل یا به عبارتى امتناع از انجام برخى اقدامات نیز در صورت وجود ارتباط مدنظر قرار مى‌گیرد. موارد ترک فعل را با تفصیل بیشتر در ذیل مورد بررسى قرار خواهیم داد.

ب) رویه قواى مجریه، مقننه و قضاییه هر کشور نیز ممکن است به تشکیل حقوق بین المللى عرفى کمک نماید. کشور متشکل از قواى مجریه، مقننه و قضائیه است. نهادهاى هریک از این قوا ممکن است در حوزه مسئولیت بین المللى کشور دخیل بوده و مواضعى را اتخاذ کنند که بر روابط بین المللى آن کشور موثر باشد.[19]  در صورت تعارض بین مواضع نهادهاى مختلف یک   

کشور، رویه داخلى کشور متعارض تلقى شده و چنین رویه‌اى در ایجاد حقوق عرفى نقشى برعهده نخواهد داشت.

(ج) اقدامات دولتها چنانچه هرگز افشاء نگردند، در ایجاد حقوق بین المللى عرفى تأثیر نخواهند داشت.[20]  تا زمانى که

کشورهاى دیگر از چنین اقدامى آگاه نشده  و در نتیجه از هیچ فرصتى براى نشان دادن واکنش نسبت بدان اقدام ، در صورتى که بخواهند واکنش نشان دهند، برخوردار نشده باشند، وضع بهیمن منوال است. رویه، براى آنکه مورد لحاظ قرار گیرد، بایستى در معرض آگاهى عموم قرار داشته و تاحدى نسبت بدان اطلاع رسانى شده باشد. این، الزامآ بدان معنى نیست که رویه کشور بایستى در سرتاسر جهان منتشرشده یا اطلاع داده شود، بلکه اقدام مربوطه بایستى حداقل به یک کشور دیگر  یا سازمان بین المللى ذیربط از جمله کمیته بین المللى صلیب سرخ اطلاع داده شده باشد. کشورها با توجه به زمینه دستورکار بین المللى کمیته بین المللى صلیب سرخ در خصوص مساعدت به اجراى حقوق بین المللى بشردوستانه، و بادرنظرداشتن این واقعیت که «کمیته مى‌تواند از صلاحیت لازم براى استماع شکایات راجع به تخلفات ادعایى از ]حقوق بین المللى بشردوستانه [برخوردار باشد» با کمیته ارتباط برقرار مى‌کنند.[21]  ازاین رو، اطلاع رسانى به کمیته بین المللى صلیب سرخ، درحالیکه اغلب محرمانه است، معهذا اقدامى کاملاً

خصوصى تلقى نگردیده و به عنوان رویه دولتى محسوب مى‌گردد.

(د) هرچند که تصمیمات دادگاه هاى بین المللى در زمره منابع فرعى حقوق بین الملل محسوب مى‌گردد،[22]  این تصمیمات

خالق رویه دولتى نمى‌باشند. این بدان دلیل است که دادگاه‌هاى بین‌المللى برخلاف دادگاه‌هاى داخلى، در زمره ارگان دولت قرار ندارند. معهذا تصمیمات آنها در نظر گرفته مى‌شوند، زیرا یافته یک دادگاه بین المللى مبنى بر شناسایى یک قاعده بعنوان عرف حقوق بین‌الملل، دلیل متقاعد کننده‌اى در خصوص پذیرش قاعده مى‌باشد. علاوه براین دادگاه‌ها، به علت اعتبار و تأثیر تصمیماتشان بر رویه آتى دولت‌ها و سازمان‌هاى بین المللى، مى توانند در پیدایش قواعد عرفى حقوق بین‌المللى نقش بسزایى داشته باشند.

با این حال، آنچه که کشورها در مقابل دادگاه هاى بین المللى مورد ادعا قرار مى دهند، به وضوح نوعى از رویه دولتى محسوب مى‌گردد.

(ه) سازمانهاى بین‌المللى از شخصیت حقوقى بین المللى برخوردار بوده و مى توانند با برخوردارى از اهلیت و صلاحیت خود، مستقل از دولتهاى عضو سازمان، در روابط بین المللى مشارکت نمایند. در این زمینه، رویه آنان مى تواند در شکل گیرى حقوق بین المللى عرفى موثر باشد.[23]  بنابراین به عنوان مثال در این تحقیق، بولتن دبیرکل سازمان ملل متحد در مورد رعایت حقوق 

بین المللى بشر دوستانه از سوى نیروهاى سازمان ملل متحد، به عنوان رویه‌اى مرتبط درج گردیده است، خصوصاً به این دلیل که «دستورالعمل‌هاى مندرج در بولتن بیانگر اصول اساسى و بنیادین در زمینه حقوق وعرف جنگ است»، هرچند این موضوع نیز به رسمیت شناخته شده است که «دبیر کل سازمان ملل خود را لزوماً مقید به مقررات عرفى حقوق بین‌المللى مندرج در کنوانسیون ها و پروتکل‌هایى که کمترین فصل مشترک اصول لازم الاتباع است و از سوى کشورها رعایت مى‌شود» نکرده است.[24]

علاوه برآن، اظهارات رسمى کمیته بین المللى صلیب سرخ، به ویژه درخواستها و یادداشت ها در خصوص رعایت حقوق بین المللى بشردوستانه نیز به عنوان رویه مرتبط درج گردیده، زیرا کمیته بین المللى صلیب سرخ خود از شخصیت حقوقى بین المللى برخوردار است.[25]  رویه سازمان خصوصآ به این دلیل مرتبط محسوب مى‌گردد که کمیته مأموریت رسمى خود را از سوى  

کشورها دریافت کرده است مبنى بر اینکه « در راستاى اجراى با حسن نیت حقوق بین المللى بشر دوستانه قابل اعمال درمخاصمات مسلحانه فعالیت نماید و...تمهیدات لازم را براى توسعه آن فراهم نماید.»[26]  این نظر که رویه کمیته بین المللى

صلیب سرخ بایستى مورد لحاظ قرار گیرد، از سوى دیوان کیفرى بین المللى براى یوگسلاوى سابق نیز که رویه سازمان را به عنوان عامل مهمى در پیدایش قواعد عرفى قابل اعمال در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللى تلقى کرده، پذیرفته شده است.[27]

علاوه بر آن واکنشهاى رسمى که از بیانیه هاى کمیته بین المللى صلیب سرخ استنباط مى‌گردد نیز در زمره رویه دولتى است.

(و) مذاکرات و قطعنامه‌هاى صادره از سوى سازمان‌ها یا کنفرانس‌هاى بین المللى، همراه با توضیحاتى که در مورد رأى داده مى‌شوند، اقدامات کشورهاى ذى مدخل محسوب مى‌شوند. به جز چند مورد استثناء، این موضوع به رسمیت شناخته شده که قطعنامه‌ها بخودى خود الزام آور نیستند و بنابراین ارزشى که نسبت به هر قطعنامه خاص بار مى گردد بسته به محتواى آن، میزان پذیرش آن و مطابقت با رویه کشور در عالم خارج است.[28]  هرچه حمایت از یک قطعنامه بیشتر باشد، اهمیت بیشترى نیز برآن 

بار مى‌شود. بنابراین، اطلاعاتى که راجع به دلائل آراء ممتنع و منفى ارائه شده در موارد مرتبط در این تحقیق آورده شده است، زیرا آراء مزبور غالباً بدلیل عدم توافق در برخى از قسمت هاى قطعنامه‌ها و نه الزامآ با کلیت آن داده مى‌شوند. به همین نحو، اظهارات کشورها در جریان مذاکرات در خصوص پیش نویس قطعنامه‌ها نیز به ایجاد رویه دولتى منجر مى‌شود که در موارد مرتبط، این اظهارات درج شده‌اند.

(ز) بدین ترتیب، رویه گروه‌هاى مخالف مسلح، از قبیل قواعد رفتارى، تعهدات پذیرفته شده درخصوص رعایت برخى از قواعد حقوق بین المللى بشردوستانه و سایر بیانیه ها،در زمره رویه دولتى محسوب نمى‌گردند. درحالیکه چنین رویه هایى ممکن است دلالت بر پذیرش برخى قواعد در جریان مخاصمات مسلحانه غیر بین المللى نماید، اهمیت حقوقى آن مشخص نبوده و بنابراین در جلد دوم تحت عنوان «سایر رویه‌ها» فهرست بندى شده است.

ارزیابى رویه دولتى

به منظور ایجاد قاعده حقوق بین المللى عرفى، رویه دولتى از دیدگاه برخوردارى از «شدت» کافى باید مورد ارزیابى قرار گیرد.[29]  براى ایجاد هر یک از قواعد حقوق بین المللى عرفى، عرف کشورباید یکنواخت، همه جانبه و شاخص باشد. هرچند به 

طور طبیعى مدت زمانى سپرى مى شود تا رویه‌اى واجد معیارهاى لازم شود، معهذا نمى توان هیچ مدت مشخصى را براى تحقق قاعده عرفى لازم دانست. همانطور که دیوان بین المللى دادگسترى در قضیه فلات قاره دریاى شمال اظهار داشت :

«با وجود آنکه سپرى شدن مدت زمان کوتاه، لزوماً و به خودى خود مانعى براى پیدایش قاعده جدیدى در حقوق بین‌المللى عرفى از قاعده صرفآ قراردادى، ایجاد نمى‌کند، معهذا، مى توان گفت یک شرط ناگزیر آن است که در طول این مدت زمان، هرچند کوتاه، رویه دولت، و از جمله رویه دولت‌هایى که منافع آنها بواسطه قاعده جدید تحت تاثیر قرار خواهد گرفت، بایستى بسیط و در عین حال از نظر مقررات مورد استناد، به طور ظاهرى یکنواخت باشد؛ و بایستى به نحوى واقع شود که حاکى از شناسایى عمومى آن بمنزله یک قاعده حقوقى یا تعهد حقوقى باشد.»[30]

(الف) اولین شرط براى آنکه رویه دولتى بتواند قاعده حقوق بین المللى عرفى ایجاد کند، یکنواخت بودن ظاهرى آن است. کشورهاى مختلف نباید عملکردهاى ماهیتاً متفاوت داشته باشند، به عبارتى نباید برخى به امرى پرداخته و برخى دیگر به امرى دیگر. در قضیه پناهندگى

 - Asylum case - دیوان بین المللى دادگسترى با وضعیت جدیدى مواجه شده بود که در آن رویه یکنواخت بقدر کافى شکل نگرفته بود تا بتواند منجر به ایجاد قاعده‌اى از حقوق عرفى بین‌المللى  را در ارتباط با پناهندگى سیاسى شود. دیوان در این خصوص اظهار داشت :

 «واقعیاتى که به اطلاع دیوان رسید، بیانگر آنچنان تردید و تعارض و آنچنان بى ثباتى و مغایرتى در اعمال پناهندگى سیاسى و در نظرات رسمى ابراز شده در مناسبتهاى مختلف بوده و آنچنان مغایرتى در جایگزینى سریع کنوانسیون‌هاى مختلف در خصوص پناهندگى که از سوى برخى کشورها مورد تصویب و از سوى برخى دیگر مردود اعلام گردیده، وجود داشته که خود حاکى از آن بود که این رویه در موارد مختلف چنان متأثر از ملاحظات ناشى از مصلحت سیاسى است که امکان ندارد در این روند عرف ثابت و یکنواختى را که به عنوان قاعده حقوقى پذیرفته شده باشد، مورد تشخیص قرارداد.»[31]

در قضیه ماهیگیرى، دیوان بین المللى دادگسترى با وضعیت مشابهى در خصوص خط ده مایلى تعیین کننده انتهاى خلیج‌ها مواجه بود. نظر دیوان در مورد پرونده عبارت ازآن بود که اگر چه یک چنین خطى :

«از سوى برخى کشورها، در قانون داخلى و در معاهدات و کنوانسیون‌هاى ایشان درج گردیده بود، و با وجود آنکه احکام داورى ناظر بر چنین خطى در میان این کشورها مورد عمل قرار گرفته بود، معهذا کشورهاى دیگر محدوده متفاوت دیگرى را برگزیدند. نتیجتآ قاعده خط ده مایلى از قوت و اقتدار لازم به عنوان یک قاعده کلى حقوق بین الملل برخوردار نیست.»[32]

با این وجود دیوان در مورد این پرونده براین نظر بود که در موقع ارزیابى رویه یک کشور «نباید به برخى تردیدها و مغایرتها، اعم ازاینکه واقعى یا ظاهرى باشند، اهمیت بیش از حد داده شود».[33]  همین قدر کافى است که رویه به قدر کفایت شبیه باشد. بر

اساس همین کفایت در شباهت رویه بود که دیوان بین المللى دادگسترى در قضیه فلات قاره به این نتیجه رسید که مفهوم منطقه انحصارى اقتصادى بخشى از حقوق عرفى است. حتى اگر اعلامیه‌هاى مختلف در خصوص چنین منطقه‌اى شبیه به یکدیگر هم نبوده باشند، معهذا از نظر دیوان بقدر کفایت شبیه بوده‌اند که بتواند به این نتیجه دست یابد.[34]

رویه قضایى دیوان بین المللى دادگسترى نشان مى‌دهد که رویه مغایر، در نظر اول، بنظر مى‌رسد که یکنواختى رویه مورد نظر را مخدوش مى‌کند، معهذا تا زمانیکه این رویه مغایر از سوى کشورهاى دیگر مورد اعتراض قرار گرفته و یا توسط خود دولت مورد انکار قرار گرفته، و بنابراین بیانگر رویه رسمى آن کشور نباشد، مانع از تشکیل قاعده حقوق بین المللى عرفى نخواهد شد. قاعده اصلى بواسطه همین اعتراض و انکار عملاً مورد تأیید قرارمى گیرد. دیوان بین المللى دادگسترى در قضیه نیکاراگوئه با نظر به ماهیت عرفى اصل عدم استفاده از زور و عدم مداخله چنین اظهار داشت که:

«انتظار نمى‌رود که در رویه دولتها، اعمال قواعد مورد بحث به بهترین نحو تأمین گردد، به این مفهوم که دولتها، در کمال سازگارى، از استفاده از زور و دخالت در امور داخلى یکدیگر اجتناب ورزند. دیوان براین نظر نیست که براى شکل‌گیرى قاعده عرفى رویه مربوط بایستى در کمال مطابقت با قاعده باشد. به منظور آنکه بتوان وجود قواعد عرفى را مورد استنباط قرار داد، از نظر دادگاه کافى است که نحوه عملکرد دولتها بطورکلى با این قواعد سازگار باشد و موارد عدم مطابقت رفتار دولتها با قواعد معین را بایستى بطور کلى به عنوان تخلف از آن قاعده و نه بعنوان دلیلى بر عدم شناسایى یک قاعده جدید تلقى کرد. اگر دولت به نحوى اقدام کند که آن اقدام در ظاهر امرى مغایر با قاعده‌اى شناخته شده باشد، اما با استناد به موارد استثناء یا توجیهاتى که در خود قاعده آمده است در مقام دفاع از خود برآید، اعم ازاینکه اقدام دولت بواقع برآن مبنا قابل توجیه باشد یا نباشد، قاعده مذکور را بجاى آنکه تضعیف کند، مورد تایید قرار مى دهد.»[35]

این یافته‌ها بویژه در مورد برخى قواعد حقوق بین المللى بشر دوستانه صادق است؛ جاییکه شواهد بسیار در رویه دولتى از نوع مواضع رسمى و قانونى حاکى از آن است که قاعده خاصى مورد تأیید قرار گرفته درحالیکه بموازات آن نقض مکررهمان قاعده را نیز شاهد هستیم. در جاییکه این موارد نقض با توجیهات یا اظهار پشیمانى از سوى بازیگران یا با محکومیت از سوى کشورها همراه است، موارد نقض از ماهیتى برخوردار نیستند که بتوانند وجود قاعده‌مورد بحث را به چالش کشانند. کشورهایى که مى خواهند یکى از قواعد موجود حقوق بین المللى عرفى را تغییر دهند بایستى از طریق رویه رسمى خود و ادعاى برحق بودن، مبادرت به انجام این امر نمایند.

(ب) دومین شرط براى ایجاد یک قاعده عام حقوق بین المللى عرفى، آن است که رویه کشور مربوطه بایستى همه جانبه و شاخص باشد. با این وجود لازم نیست که قاعده مذکور جهانى باشد، بلکه رویه «کلى» کافى است.[36]  براى تحقق این امر

مشارکت تعداد یا درصد مشخصى از کشورها نیاز نیست. یکى از دلائل عدم امکان احراز میزان مشخصى از مشارکت آنست که معیار موردنظر دراینجا بیشتر معیارى کیفى است تا کمّى. به عبارت دیگر موضوع به سادگى این نیست که چند کشور در این رویه مشارکت دارند، بلکه باید پرسید که کدام کشورها مشارکت دارند.[37]  به بیان دیوان بین المللى دادگسترى در قضیه فلات قاره

دریاى شمال در تشخیص رویه بایستى «اقدامات کشورهایى را مدنظر قرار داد که منافعشان به طورخاص تحت تاثیر قرار مى گیرد.»[38]

این ملاحظه دو معناى ضمنى دارد: (1) اگر همه «دولتهایى که منافعشان بطورخاص تحت تاثیر قرار مى گیرد در جریان تشکیل رویه حضور داشته باشند»، شرکت فعالانه اکثریت کشورها مهم نیست، بلکه این دولتها باید حداقل نسبت به رویه کشورهایى که «در این روند منافع خاص دارند» رضایت داشته و با آن موافق باشند؛ (2) اگر «کشورهایى که منافع خاص دارند» این رویه را نپذیرند، بنابراین نمى توان بدان به عنوان یکى از قواعد حقوق بین المللى عرفى تمسک جست، حتى اگر همانطور که توضیح داده شد حصول اتفاق آراء لازم نباشد.[39]  اینکه چه دولتى جزء «دولتهایى است که منافعشان بطورخاص تحت تاثیر قرار مى گیرد»،

بسته به اوضاع و احوال مربوط متفاوت است. به عنوان مثال در مورد مسأله قانونى بودن استفاده از سلاح‌هاى لیزرى کورکننده، «کشورهایى که منافعشان تحت تاثیر قرارمى گیرد» عبارتند از کشورهایى که در تولید این سلاح‌ها دخالت دارند. در مورد کمک‌هاى بشردوستانه، کشورهایى که جمعیت آنها به این کمک‌ها نیاز دارند و یا کشورهایى که این کمک‌ها را مرتبآ ارائه مى کنند جزء کشورهایى هستند که «منافعشان بطورخاص تحت تاثیر قرار مى گیرد». در خصوص هر یک از قواعد حقوق بین المللى بشردوستانه، درجائیکه رویه دولتى در زمینه تشکیل قاعده خاص و در ارتباط با مخاصمات مسلحانه موردبررسى قرار مى گیرد، کشورهایى که در مخاصمه مسلحانه شرکت کرده‌اند در زمره کشورهایى محسوب مى‌شوند که «منافعشان بطورخاص تحت تاثیر قرار مى گیرد». علیرغم آنکه در برخى حوزه‌هاى حقوق بین المللى بشردوستانه کشورهایى وجود دارند که منافعشان بطور مشخص تحت تاثیر قرار مى‌گیرد، معهذا این واقعیت نیز حاکم است که کلیه کشورها در زمینه رعایت حقوق بین‌المللى بشردوستانه از سوى کشورهاى دیگر بنوعى از منافع خاص حقوقى برخوردارند، حتى اگر که آن کشورها طرف درگیر در مخاصمات نباشند (نک. تفسیر قاعده 144). در نتیجه رویه کلیه کشورها، اعم ازاینکه « منافعشان بطورخاص» در مفهوم مضیق از این عبارت تحت تاثیر قرار داشته یا نداشته باشد، بایستى مدنظر قرار گیرد.

در این تحقیق این موضوع مورد بررسى قرار نگرفته که آیا از نظر حقوقى امکان «اعتراض مستمر» نسبت به قواعد عرفى حقوق بین المللى بشردوستانه وجود دارد یا خیر. قطع نظر از آنکه بسیارى از مراجع معتقدند که این اقدام نسبت به «قواعد آمره» امکان پذیر نمى‌باشد، اما مراجع دیگرى نیز هستند که نسبت به تداوم اعتبار این نظریه تردید وارد مى کنند.[40]  چنانچه این امر پذیرفته شود

که از نظرحقوقى بتوان «اعتراض مستمر» روا داشت، دراین صورت کشور ذیربط بایستى در طى جریان پیدایش یک ضابطه جدید نسبت بدان اعتراض کرده و پس از آن نیز به اعتراض خود ادامه داده باشد؛ به عبارت دیگر «اعتراض متأخر» پذیرفته نیست.

(ج) سومین شرط ضرورى به مدت زمان لازم براى تشکیل یک قاعده عرفى حقوق بین المللى باز مى‌گردد که از طریق اتخاذ رویه واقعاً یکنواخت، همه جانبه و شاخص صورت مى پذیرد. همانطور که در بالا اشاره شد، بطور متعارف مدت زمانى سپرى خواهد شد پیش از آنکه رویه‌اى واجد معیارهاى لازم شود، اما براى تشکیل قاعده لزومى ندارد که مدت زمان معینى سپرى شده باشد. تمامى موضوع عبارت از آن است که رویه‌ها از شدت کافى از نظر یکنواختى، وسعت و نمایانگرى رسیده باشند.[41]

عنصر معنوى (Opinio Juris)

شرط دوم براى وجود یک قاعده حقوق بین المللى عرفى، بعبارتى عنصر معنوى عرف، لزوم تحقق رویه در مقام ذیحق است. شکل خاص لازم براى بیان رویه و این اعتقاد حقوقى بسته به اینکه قاعده مربوطه متضمن ممنوعیت، انجام تعهد یا صرفاً حق رفتار به شکل خاصى باشد با یکدیگر کاملاً متفاوت است.

رویه‌اى که ناظر به منع عملى باشد، مثل قاعده‌اى که صدور هر گونه دستورى را در خصوص عدم اعمال رحم و شفقت منع مى کند (نک. قاعده 46)، نه فقط دربردارنده اظهاراتى است در خصوص منع و محکومیت ارتکاب این اقدام از سوى کشور مرتکب که احتمالاً همراه مى‌شود با توجیهات یا دلائلى از سوى مرتکب، بلکه اقدامات عملى در جهت اجتناب از رفتار منع شده را نیز شامل مى‌شود. اگر این رویه اساسآ شامل ترک فعل و همراه با سکوت باشد، در اینصورت باید دلایلى ارائه گردد که ترک فعل بر اساس انتظارى مشروع از جامعه بین المللى در راستاى آن مقصود صورت گرفته است.

عرفى که منجر به ایجاد تعهد مى شود، به عنوان مثال، قاعده اى که مراقبت از مجروحان و بیماران را لازم مى‌داند (نک. قاعده 110)، اساسآ در رفتارهایى که مطابق با این قاعده صورت مى‌گیرد تحقق مى یابد. الزامى بودن این تعهد در مقایسه با صرف ابراز مراتب احترام یا اقدام از سر لطف، در اظهاراتى که نیاز به این اقدام را بیان مى دارند یا در انتقادى که در فقدان چنین رفتارى از سوى کشورهاى دیگر مطرح مى‌گردد، یافت مى‌شود. درعین حال این امکان هست که بعد از طرح انتقادات از سوى کشورهاى دیگر، کشور مورد انتقاد به توضیح دلیل امتناع خود از اقدام و توجیه رفتار خود با استناد به مفاد قاعده بپردازد.

عرفى را که باعث ایجاد قاعده‌اى شود که رفتار خاصى را اجازه دهد، براى مثال قاعده‌اى که به کشورها حق مى‌دهد به دادگاههاى خود صلاحیت جهانى در رسیدگى به جنایت‌هاى جنگى اعطاء نمایند (نک. قاعده 157)، در اقداماتى مى توان یافت که حق ارتکاب چنین رفتارى را، بدون آنکه انجام چنین رفتارى الزامى باشد، مورد شناسایى قرار مى‌دهند. این امر نوعاً در مواردى مصداق مى یابد که کشورها متعهد به انجام این عمل مى شوند بدون اینکه اعتراضى از سوى کشورهاى دیگر صورت پذیرد.

در جریان انجام این تحقیق ثابت شد که جدا کردن دقیق رویه و اعتقاد حقوقى بسیار مشکل و امرى صرفاً نظرى است. بسیارى مواقع، یک اقدام تنها هم معرف رویه و هم اعتقاد حقوقى مى‌باشد. همانطور که انجمن حقوق بین الملل متذکر شده است، دیوان بین المللى دادگسترى «بواقع سخن زیادى در این خصوص به میان نیاورده است که صرفآ به دلیل آنکه (ادعا مى‌شود) عناصر مختلفى در حقوق عرفى وجود دارند، یک عمل نمى‌تواند بیانگر هر دو باشد. در حقیقت اغلب دشوار یا حتى غیرممکن است که بتوان این دو عنصر بهم آمیخته را از یکدیگر متمایز نمود».[42]  دلیل این وضعیت بطور خاص آن است که مواضع رسمى و قانونى

نیز بمنزله رویه دولتى تلقى گردیده که اغلب بیانگر اعتقاد حقوقى کشورى است که در همان موقع دخیل در وضعیت مربوطه مى‌باشد.

در جائیکه رویه از شدت کافى برخوردار است، عنصر معنوى نسبت بدان رویه نیز در قالب همان رویه ایجاد مى‌شود و درنتیجه معمولاً لازم نیست که وجود عنصر معنوى بطور مجزا اثبات گردد. بهر ترتیب در برخى شرایط که رویه با ابهام روبروست، عنصر معنوى نقش مهمى در اتخاذ تصمیم در خصوص اینکه آیا رویه در شکل گیرى عرف دخالت دارد یا خیر بازى مى‌کند. این موضوع اغلب در موارد ترک فعل مصداق دارد، یعنى زمانى که کشورها از انجام یک عمل یا واکنش امتناع مى کنند، اما دلیل آن نیزمعلوم نیست.

مثال از چنین شرائطى را مى توان از قضیه لوتوس مطروحه در برابر دیوان دائمى بین‌المللى دادگسترى به میان آورد که طى آن فرانسه حق ترکیه را در پیگرد موضوع تصادف کشتى ها در دریاى آزاد مورد انکار قرار داده بود. فرانسه چنین استدلال مى کرد که فقدان مواردى از اینگونه پیگردها براساس حقوق بین المللى عرفى به معناى ممنوعیت یک چنین پیگردى است، مگر توسط کشور صاحب پرچمى که کشتى وى مرتکب عمل غیرقانونى شده است. به هرروى، دیوان مخالفت خود را با این استدلال اعلام کرد، به این دلیل که دلیل امتناع کشورهاى دیگر از پیگیرد مشخص نبود. بنابراین فرض بوده است که ایشان گمان داشتند که حق انجام چنین کارى را نداشته‌اند یا بنا به دلائل دیگرى بوده است، همچون عدم وجود منفعت یا این باور که دادگاه کشورصاحب پرچم، مرجع مناسب‌ترى است. دیوان اظهار داشت که هیچ مدرکى دال بر اینکه این عمل «با علم به اینکه تکلیف به امتناع از پیگرد دارند» وجود ندارد.[43]

وضعیت ابهام‌آمیز دیگرى توسط دیوان بین المللى دادگسترى در قضیه فلات قاره دریاى شمال مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفت که در آن قضیه دانمارک و هلند استدلال مى کردند  قاعده اى عرفى وجود دارد که تحدید حدود فلات قاره بایستى بر مبناى اصل فواصل مساوى صورت پذیرد، زیرا علاوه بر سایر موارد، تعدادى از کشورها بدین نحو عمل کرده بودند. دیوان موضوع را چنین ملحوظ نظر قرارداد که مبناى عمل کشورهایى که اقدام به این کار کرده بودند فرضى باقى مانده و بهیچ وجه نمى توان چنین استنباط نمود که این کشورها به دلیل اعتقاد به یک قاعده عرفى از حقوق بین‌المللى، مبادرت به این اقدام کرده‌اند.[44]

به عبارت دیگر کشورهایى که حدود فلات قاره خود را بر مبناى اصل فواصل مساوى تعیین کرده بودند، مطابق با آن اصل رفتار کردند اما هیچ نشانى که دلالت برآن داشته باشد که ایشان خود را ملزم به رعایت آن اصل مى دانسته‌اند وجود نداشته است. اساسآ در چنین مواردى که رویه ابهام دارد، دیوان بین المللى دادگسترى و سلف آن، دیوان دائمى بین‌المللى دادگسترى، بطور خاص به بررسى این موضوع پرداخته‌اند که آیا فارغ از عمل انجام شده، مى‌توان به عنصر معنوى عرف دست یافت دال برآنکه رویه ابهام آمیز بواقع موجد حقوق بین المللى عرفى بوده باشد.[45]

در حوزه حقوق بین المللى بشردوستانه که بسیارى از قواعد مستلزم اجتناب از ارتکاب عملى خاص هستند، ارزیابى وجود عنصر معنوى در ترک فعل، با مشکل مواجه مى‌شود، زیرا باید ثابت کرد که امتناع از ارتکاب عمل برحسب تصادف صورت نگرفته، بلکه بر اساس انتظارى مشروع انجام پذیرفته است. درجائى که لزوم امتناع از ارتکاب عمل به موجب بیانیه ها و اسناد صورت مى گیرد، مى‌توان ثابت کرد که اجتناب از اقدام مورد بحث بر مبناى یک الزام حقوقى انجام شده است. علاوه بر آن، اینگونه موارد از ترک فعل ممکن است زمانى بوقوع پیوندد که اقدام مورد بحث مناقشاتى را ایجاد کرده باشد، که البته خود در اثبات اینکه ترک فعل تصادفى نبوده موثر است، هرچند که همیشه نمى‌توان به سادگى نتیجه گرفت که ترک فعل به دلیل الزام قانونى صورت گرفته است. مثال خاص این مسأله امتناع از رفتارى معین در جریان مخاصمات مسلحانه غیر بین المللى است، یعنى زمانیکه قاعده‌اى صریح مبنى بر اجتناب از این رفتار را فقط در حقوق معاهداتى قابل اعمال مخاصمات مسلحانه بین المللى مى‌توان یافت. این امر، به عنوان مثال، در اجتناب از بکارگیرى برخى سلاح‌ها در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللى مصداق دارد، یعنى درجائیکه منع استفاده از این سلاح‌ها بر اساس معاهدات مصوب در زمانى پیش از آنکه قواعد راجع به مخاصمات مسلحانه غیربین‌المللى به صورت امروزى مطرح و پذیرفته شوند، مورد توافق قرار گرفته بود. اجتناب از بکارگیرى این سلاح‌ها یا ترک رفتار منع شده معمولاًباعث اظهارنظر دیگر دولتها نمى‌شود که مشخصاً در مورد مخاصمات مسلحانه غیربین المللى که کشورهاى دیگر مستقیما متأثر از آن نمى‌شوند، مصداق دارد. فرآیند ادعا و ادعاى متقابل راهگشا در مخاصمات مسلحانه بین‌المللى نیز کمکى به روشن شدن بحث در خصوص مخاصمات مسلحانه بین‌المللى نمى‌کند، زیرا در مورد پیشین دو یا چند کشور مستقیمآ تحت تأثیر رفتارهاى یکدیگر قرار مى‌گیرند، حال آنکه در مورد اخیر معمولاً فقط یک کشور است که مستقیمآ متأثر مى‌شود.

به نظر مى‌رسد دادگاه‌ها و محاکم بین المللى در مواقع لزوم بر وجود قاعده حقوق بین المللى عرفى نظر داشته باشند مشروط برآن که قاعده مزبور در تأمین صلح و امنیت بین المللى یا حمایت از افراد بشر قاعده‌اى مطلوب بوده و عنصر معنوى دیگر مغایر با آن وجود نداشته باشد.[46]  نمونه چنین نتیجه گیرى‌هایى را مى‌توان در نظرات صادره ازدادگاه نظامى بین المللى در نورنبرگ یافت

مبنى براینکه کنوانسیون‌هاى 1907 لاهه به حقوق عرفى تبدیل شده‌اند[47]  و همچنین نظر دیوان بین المللى دادگسترى در قضیه

نیکاراگوئه مبنى بر اینکه قاعده منع دخالت در امور داخلى و خارجى کشورهاى دیگر، بخشى از حقوق بین‌المللى عرفى است.[48]  با این وجود در جائیکه شواهد آشکارى مبنى بر وجود عنصر معنوى مغایر از سوى برخى کشورها، خصوصآ 

کشورهاى متأثر، وجود داشته باشد رویه قضایى بین المللى چنین نظر داده که وجود قاعده حقوق بین‌المللى عرفى ثابت نشده است؛ براى مثال مى توان از نظریه مشورتى دیوان بین المللى دادگسترى در قضیه سلاح هسته‌اى در خصوص اینکه آیا استفاده از سلاح هسته‌اى غیرقانونى بوده است،[49]  و در زمینه حکم داور منفرد در قضیه تگزاکو به طرفیت لیبى در خصوص تغییر احتمالى   

در خصوص حقوق ناظر بر غرامت اموال مصادره شده، نام برد.[50]

این جنبه از ارزیابى حقوق عرفى بویژه در زمینه حقوق بین‌المللى بشردوستانه، با در نظرداشتن اینکه قسمت اعظم این رشته از حقوق در صدد تنظیم نحوه عمل بنا به دلائل بشردوستانه است، مرتبط محسوب مى شود. در برخى موارد، استنتاج یک قاعده حقوق بین المللى عرفى، حتى با وجود رویه‌هاى متعدد آشکار در جهت تأیید قاعده و مطلوب بودن قاعده همچنان امکان پذیر نیست.

تأثیر حقوق قراردادى

در جریان تعیین وجود حقوق بین المللى عرفى، معاهدات به جهت کمک در ارزیابى دیدگاه کشورها نسبت به برخى قواعد حقوق بین الملل مرتبط هستند. از این رو، تصویب، تفسیر و اجراى معاهدات، از جمله قیود تحفظ و بیانیه هاى تفسیرى که در موقع تصویب اعلام مى شوند، نیز در این تحقیق مدنظر قرار گرفته‌اند. در قضایاى فلات قاره دریاى شمال، دیوان بین‌المللى دادگسترى به وضوح براین نظر بود که تعداد موارد تصویب یک معاهده معاهدات درجریان ارزیابى حقوق عرفى مرتبط مى‌باشد. در این قضیه، دیوان اعلام کرد «تعداد موارد تصویب و الحاق تاکنون ] 39[، با وجود آنکه قابل تکریم است، اما کافى نیست»، خصوصآ در مواردى که رویه خارج از روند معاهدات، با آن مغایر باشد. برعکس، در قضیه نیکاراگوئه، دیوان براى ارزیابى وضعیت عرفى قاعده منع مداخله، تاکید بسیارى بر این اصل نمود که منشور ملل متحد تقریبآ در سطح جهانى مورد تصویب قرار گرفته و تصمیمات مجمع عمومى سازمان ملل در این خصوص نیز درسطح وسیعى مورد تایید بوده است، خصوصاً قطعنامه 2625 در مورد روابط دوستانه بین کشورها که بدون راى گیرى تصویب شده است. حتى ممکن است وضعیت بگونه اى باشد که مفاد معاهده، حتى اگر خود معاهده هنوز لازم الاجرا نشده باشد، معرف قاعده اى عرفى باشد، مشروط بر آنکه رویه مشابه بقدر کافى، از جمله از سوى کشورهایى که متأثر از قاعده هستند، موجود باشد، تا در این صورت احتمال کمى در مخالفت با قاعده مورد بحث باقى بماند.[51]

درعمل، تهیه اصول و ضوابط قراردادى باعث تمرکز نظرات حقوقى جهان برموضوع شده و تاثیر غیر قابل انکارى بر رفتار آتى و اعتقاد حقوقى کشورها خواهد داشت. این حقیقت از سوى دیوان بین‌المللى دادگسترى در قضیه فلات قاره مورد تایید قرار گرفت :

«البته بدیهى است که ماده اصلى حقوق بین‌المللى عرفى را باید اساسآ در رویه عملى و اراده کشورها جستجو کرد، اگر چه کنوانسیون هاى چندجانبه نقش مهمى در ثبت و توضیح قواعد ناشى از عرف یا در حقیقت در توسعه آنها داشته باشند.»[52]

بنابراین دیوان این موضوع را به رسمیت شناخت که معاهدات ممکن است حقوق بین المللى عرفى موجود از قبل را تدوین نمایند، اما درعین حال مى توانند اساس ایجاد عرف جدیدى را بر مبناى اصول و ضوابط مطرح در آن معاهده پایه گذارى کنند. حتى دیوان تا آنجا هم پیش رفت که اظهار نماید «ممکن است... مشارکت فراگیر و حضور وسیع کشورها در ]یک [کنوانسیون به خودى خود کفایت نماید، مشروط برآنکه کشورهاى تحت تأثیر خاص نیزمشارکت داشته باشند»[53]

انجمن حقوق بین‌الملل تلخیصى از رویه قضایى ارائه کرده و اعلام مى‌کند که یک معاهده (چندجانبه) در چهار جهت با عرف در تعامل است: مى‌تواند شواهدى دال بر عرف موجود ارائه نماید؛ مى تواند الهام بخش عرف جدیدى در قالب رویه عملى کشورها باشد؛ مى‌تواند در به اصطلاح «تبلور» عرف جدید کمک کند؛ و چنانچه قاعده موردنظر اساسآ از خصوصیت قاعده سازى برخوردار بوده و به منظور ایجاد یک تعهد عام حقوقى جدید، از سوى بسیارى از کشورها تصویب شده باشد، مى‌تواند «با تأثیرگذارى خود» موجب پیدایش عرف جدید شود. هیچ پیش فرضى درخصوص اینکه هریک از این موارد بوقوع پیوسته باشند مورد پذیرش نبوده و در هر مورد، موضوع منوط به بررسى شواهد مربوط مى‌باشد.[54]

در این تحقیق رهیافتى به کار گرفته شده که بر اساس آن تصویب فراگیر کنوانسیون‌ها را فقط قرینه‌اى درنظر مى‌گیرد که بایستى نسبت به دیگر عناصر مربوط به رویه، بویژه رویه دولتهاى غیر عضو مورد ارزیابى قرار گیرد. اتخاذ رویه همسو توسط دولتهاى غیر متعاهد به عنوان ملاک مثبت مهم و برعکس رویه مغایر از سوى ایشان به عنوان ملاک منفى مهم تلقى مى گردد. رویه کشورهاى طرف معاهده در مقابل رویه کشورهایى که طرف معاهده نمى‌باشند از اهمیت خاصى برخوردار است.

با این وجود، تحقیق حاضر صرفآ به رویه کشورهاى عضو معاهدات مربوط به حقوق بین‌المللى بشردوستانه محدود نمى‌شود. به عنوان مثال محدود کردن تحقیق به در نظر گرفتن رویه 30 کشورى که پروتکل‌هاى الحاقى را مورد تصویب قرار نداده‌اند، با این الزام که حقوق بین‌المللى عرفى باید مبتنى بر رویه گسترده و شاخص باشد، مطابقت ندارد. بنابراین در ارزیابى وجود قاعده عرفى این واقعیت مد نظرقرار گرفته، که در هنگام تدوین این تحقیق، پروتکل الحاقى اول توسط 162 کشور و پروتکل الحاقى دوم توسط 157 کشور مورد تایید قرار گرفته است. به همین ترتیب در ارزیابى قاعده عرفى این واقعیت در نظر گرفته مى‌شود که کنوانسیون‌هاى ژنو توسط 192 کشور به تصویب رسیده‌اند و این مسأله در تفسیرها تکرار نخواهد شد.

النهایه اینکه، مهمترین تصمیمات قضایى در خصوص ماهیت عرفى مقررات حقوق بشردوستانه در تفسیرهایى که به عرفى بودن قواعد اشاره مى‌کنند، تکرار نشده است. این نکته خصوصآ در مورد یافته‌هاى دادگاه نظامى بین‌المللى در نورنبرگ صادق است که مقررات 1907 لاهه «بدون شک بیانگر پیشرفت نسبت به حقوق بین الملل موجود در زمان تصویب آنها مى‌باشد ... اما در سال 1939 این قواعد در کنوانسیونى وضع گردیدند که از سوى کلیه ملت هاى متمدن به رسمیت شناخته شده و در زمره احکام اعلامى در زمینه قوانین و عرف جنگ تلقى گردیدند».[55]  این موضوع نسبت به قضیه نیکاراگوئه نیز تسرى مى‌یابد که در این

مورد دیوان بین المللى دادگسترى اعلام نمود که ماده 3 مشترک کنوانسیون‌هاى ژنو بیانگر «ملاحظات اساسى بشریت» است که «حداقل معیارهاى» قابل اعمال در تمامى مخاصمات مسلحانه را تعیین مى‌کند.[56]  این موضوع همچنین در مورد یافته هاى 

دیوان بین المللى دادگسترى در مورد سلاح‌هاى هسته‌اى اعمال گردیده که به موجب آن اکثریت عمده مقررات کنوانسیون هاى 1949 ژنو معرف حقوق بین‌المللى عرفى هستند.[57]  به همین منوال، ذکر این نکته، با وجود آنکه در تفسیرها تکرار نشده است،

نیز اهمیت دارد که در مورد اساسنامه دیوان کیفرى بین المللى، «توافقى کلى وجود داشت مبنى بر اینکه تعاریف جنایات در اساسنامه دیوان کیفرى بین المللى منعکس کننده حقوق بین‌المللى عرفى موجود بوده و قواعد جدیدى را خلق نمى‌کند.»[58]

ساختار تحقیق

کمیته بین المللى صلیب سرخ براى یافتن بهترین راه جهت انجام دستورکار، با گروهى ازمتخصصین دانشگاهى در زمینه حقوق بین‌المللى بشردوستانه، که خود کمیته راهبردى تحقیق را تشکیل مى دادند، به مشورت پرداخت. کمیته راهبردى متشکل از افراد ذیل بود: پروفسور جرج ابى صعب، پروفسور صلاح الدین عامر، پروفسور اوو برینگ، پروفسور اریک دیوید، پروفسور جان دوگارد، پروفسور فلورنتینو فلیچیانو، پروفسور هورست فیشر، پروفسور فرانسواز هامپسون، پروفسور تئودور مرون، پروفسور جمشید ممتاز، پروفسور میلان شاهویچ و پروفسور رائول امیلیو وینواسا. کمیته راهبردى برنامه کار خود را در ژوئن  1996 تصویب کرده و تحقیق در اکتبر 1996 آغاز شد. با هدف انجام برنامه کار، تحقیق با بکارگیرى منابع ملى و بین المللى که معرف عرف کشور بودند، آغاز شد. تحقیق در این منابع بر شش بخش تحقیقاتى ذیل، همانطور که در برنامه کار آمده بود، متمرکز بود :

ـ اصل تفکیک

ـ افراد و اموال مورد حمایت خاص

ـ روش‌هاى خاص جنگى

ـ سلاح‌ها

ـ رفتار با غیرنظامیان و افراد خارج از نبرد

ـ اجرا

اقدامات اتخاذ شده براى دستیابى به منابع ملى و بین المللى به تفصیل روش تحقیق برگزیده شده را توضیح مى دهد.

تحقیق در منابع داخلى ناظر بر رویه

از آنجائیکه منابع داخلى به سادگى از داخل کشور قابل دسترسى هستند، تصمیم گرفته شد که از همکارى محققان داخلى نیز استفاده شود. بدین منظور تقریبآ 50 کشور انتخاب شدند (9 کشور در آفریقا، 15 کشور در آسیا، 11 کشور در اروپا، 11 کشور در آمریکاى شمالى و جنوبى و یک کشور در اقیانوسیه) و در هریک از این کشورها یک محقق یا یک گروه تحقیق براى گزارش در مورد رویه دولتى کشور تعیین گردید (نک. پیوست 1). کمیته راهبردى کشورها را براساس موقعیت جغرافیایى و تجربیات اخیر آنها از انواع درگیرى‌هاى مسلحانه که مجموعه‌اى از روشهاى جنگى در آنها بکاررفته بود، انتخاب کرد. نتیجه این کار دسترسى به مجموعه گزارش‌هایى در مورد رویه کشورها بود. رویه قابل توجه کشورهاى دیگر هم از طریق تحقیق در منابع بین المللى و در اسناد کمیته بین‌المللى صلیب سرخ مورد شناسایى قرار گرفت (نک. ذیل).

منابعى که در مورد رویه کشورها از سوى محققین داخلى جمع آورى شده شامل دستورالعملهاى نظامى، قوانین داخلى، رویه قضایى داخلى، دستورالعمل هاى نیروهاى مسلح و امنیتى، بیانیه‌هاى نظامى در طول جنگ، اعتراضات دیپلماتیک، نظرات مشاوران حقوقى رسمى، نظرات دولتها درمورد پیش نویس معاهدات، تصمیمات و مقررات اجرایى، دفاعیات در برابر دیوانهاى بین‌المللى، بیانیه هاى صادره در سازمانها و کنفرانسهاى بین المللى و مواضع دولت در رابطه با تصمیمات سازمان هاى بین المللى بوده است.

دستورالعملهاى نظامى و قوانین داخلى کشورهایى که در گزارش از رویه دولتى گنجانده نشده بودند نیز مورد تحقیق و بررسى قرار گرفتند. این فعالیت از طریق شبکه نمایندگیهاى کمیته بین‌المللى صلیب سرخ در سراسر جهان تسهیل گردید و اطلاعات راجع به قوانین داخلى در سطحى وسیع توسط اداره مشورتى حقوق بین المللى بشردوستانه کمیته بین المللى صلیب سرخ جمع‌آورى گردید. هدف از این تحقیقِ اضافى آن بود که تحقیق حاضر حتى الامکان به روز بوده و تا حد امکان آخرین تحولات مربوطه را تا تاریخ 31 دسامبر 2002 در برداشته باشد. در برخى موارد حتى آخرین رویه‌ها نیز درج شده‌اند.

تحقیق در منابع بین المللى ناظر بر رویه

استخراج رویه دولتى از منابع بین المللى توسط شش گروه که هر یک نسبت به بخشى از تحقیق متمرکزشده بودند، انجام شد. این گروهها از افراد ذیل تشکیل شده بودند :

قسمت اول) اصل تفکیک

گزارشگر: جرج ابى صعب

محقق: ژان فرانسوا کگینر

قسمت دوم) افراد و اموال مورد حمایت خاص

گزارشگر: هورست فیشر

محققین: گرگور شاتن و هیک اسپایکر

قسمت سوم) روش هاى خاص جنگى

گزارشگر: تئودور مرون

محقق: ریچارد دزنیه

قسمت چهارم) سلاح‌ها

گزارشگر: اوو برینگ

محقق: گوستاو لیند

قسمت پنجم) رفتار با غیر نظامیان و افراد خارج از نبرد

گزارشگر: فرانسوا زهامپسون

محقق: کامیل ژیفارد

قسمت ششم) اجرا

گزارشگر: اریک دیوید

محقق: ریچارد دزنیه

این گروه‌ها به تحقیق در مورد رویه در چارچوب سازمان ملل متحد و دیگر سازمان هاى بین‌المللى بویژه اتحادیه آفریقا (سازمان وحدت آفریقاى سابق)، شوراى اروپا، شوراى همکارى خلیج، اتحادیه اروپا، اتحادیه کشورهاى عربى، سازمان کشورهاى آمریکایى، سازمان کنفرانس اسلامى و سازمان امنیت و همکارى در اروپا پرداختند. رویه کشورهاى مستقل مشترک المنافع، اتحادیه بین پارلمانى و جنبش کشورهاى غیر متعهد نیز  در این تحقیق مورد بررسى قرار گرفت. دسترسى به رویه این سازمان‌ها از طریق نمایندگیهاى کمیته بین المللى صلیب سرخ که با ایشان در تماس هستند تسهیل گردید.

رویه دولتى در سطح بین المللى در منابع مختلفى از جمله قطعنامه‌هاى تصویب شده در چارچوب سازمان ملل متحد، بویژه قطعنامه هاى شوراى امنیت، مجمع عمومى و کمیسیون حقوق بشر، تحقیق و تفحص موردى انجام شده از سوى سازمان ملل متحد، کار کمیسیون حقوق بین الملل و توضیحات ارائه شده از سوى دولت‌ها، کار کمیته‌هاى مجمع عمومى سازمان ملل متحد، گزارش‌هاى دبیرکل سازمان ملل، نظارتهاى موضوعى و کشورى کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل متحد، روشهاى گزارش‌دهى به کمیته حقوق بشر، کمیته ضد شکنجه، کمیته محو تبعیض علیه زنان و کمیته حقوق کودک، کارهاى مقدماتى معاهدات و لوایح ارائه شده کشورها به محاکمه بین‌المللى و منطقه‌اى منعکس گردیده است.

رویه قضایى بین‌المللى نیز تا آن حدى که مستندات لازم را جهت اثبات وجود حقوق بین‌المللى عرفى فراهم نماید، جمع آورى گردیدند.

تحقیق در اسناد کمیته بین المللى صلیب سرخ

به منظور تکمیل تحقیق در دو منبع داخلى و بین المللى، کمیته بین المللى صلیب سرخ از بایگانى اسناد خود در خصوص چهل مورد از مخاصمات مسلحانه اخیرکه 20 مورد آن ناظر به مخاصمات در آفریقا، 8 مورد در آسیا، 8 مورد در اروپا و 2 مورد در آمریکا بوده است (نک. پیوست 2) استفاده کرد. به طور کلى این مخاصمات بدان دلیل انتخاب شدند که کشورها و مخاصماتى که هنوز گزارشى در مورد رویه آنها تهیه نشده بود نیز در تحقیق وارد شوند.

نتیجه این تحقیق سه جانبه، یا بعبارتى تحقیق در منابع ملى، تحقیق در منابع بین المللى و تحقیق در منابع کمیته بین المللى صلیب سرخ، آن بوده است که رویه‌ها از تمام مناطق دنیا مورد بررسى قرار گیرد. با این وجود از نظر ماهیت موضوع، نمى‌توان ادعا کرد که این تحقیق کامل است. جهت حصول اطمینان از آنکه حاصل تحقیق بازخوانى حقوق بین‌المللى عرفى معاصر است، رویه کشورها از 30 سال پیش مدنظر قرار گرفت، لیکن در مورد مقتضى رویه‌هاى قبلى نیز ذکر شده‌اند.

ادغام نتایج تحقیق

پس از تکمیل تحقیق، تمامى رویه هاى جمع آورى شده، خلاصه گردیده و به صورت بخش‌هاى مجزایى که ناظر بر حوزه هاى مختلف تحقیق بود، آماده گردید. این کار توسط شش گروه تحقیق بین‌المللى در رابطه با قسمت هاى مربوط به خود انجام گرفت. فصل‌هایى از کتاب که متضمن این رویه‌هاى ادغام شده بود پس از آن توسط یک گروه از محققین کمیته بین المللى صلیب سرخ ویرایش، تکمیل و به روز شده و در جلد دوم، با عنوان «رویه» منتشر گردید. انتشار چنین فصل‌هاى حجیمى از مطالب در این کتاب به دو دلیل بوده است. اول) افرادى که به منظور مطالعه به این تحقیق مراجعه مى‌کنند باید بتوانند مبناى هر قاعده از حقوق بین المللى عرفى را در رویه دولتى احراز کنند. هر قاعده در جلد اول به فصل و بخش مربوطه از کتاب دوم که رویه مبناى قاعده در آنجا یافت مى شود اشاره مى کند. دوم) انتشار تمامى اطلاعات جمع آورى شده مفید به نظر مى‌رسید. بدین ترتیب بسیارى از دست اندرکاران و محققین مى‌توانند از اطلاعات راجع به رویه‌هاى جمع‌آورى شده، براى مقاصد حرفه اى خود استفاده نمایند.

مشورت با متخصصین

در اولین دور تحقیق، کمیته بین المللى صلیب سرخ گروه هاى تحقیق بین‌المللى را براى تهیه «خلاصه اجرایى» که شامل یک ارزیابى اولیه از حقوق بین‌المللى عرفى بشردوستانه برمبناى رویه جمع‌آورى شده بود، دعوت کرد. خلاصه هاى اجرایى مزبور طى سه جلسه در ژنو توسط کمیته راهبردى مورد بحث و بررسى قرار گرفت (نک. پیوست 3). براساس اولین دور از مشورت، «خلاصه‌هاى اجرایى» به روز شده و در دور دوم مشورت به یک گروه از متخصصین دانشگاهى و دولتى که توسط کمیته بین المللى صلیب سرخ از کلیه نقاط جهان و با ظرفیت شخصى براى شرکت در دو جلسه با کمیته راهبردى دعوت شده بودند، ارائه شدند (نک. پیوست 3). در طى این دو جلسه در ژنو، متخصصین به ارزیابى اطلاعات جمع آورى شده کمک کرده و اطلاعات خاصى را که تا آن زمان بدست نیامده بود معرفى کردند.

نگارش گزارش

ارزیابى انجام شده توسط کمیته راهبردى، پس از بازبینى توسط گروه متخصصین دانشگاهى و دولتى، به عنوان مبنایى براى تنظیم گزارش نهایى مورد استفاده قرار گرفت. نویسندگان تحقیق رویه‌هاى مزبور را مورد بررسى مجدد قرار داده، وجود عرف را مجددآ ارزیابى کرده، تنظیم و ترتیب قواعد را بازبینى نموده و پیش نویس نکات توضیحى را تهیه کردند. سپس پیش‌نویس‌هاى تهیه شده به اداره حقوقى کمیته بین المللى صلیب سرخ،که اعضاء آن نکات و موضوعات بسیار مفیدى را ارائه کرده بودند، تحویل گردید. علاوه بر آن هر قسمت توسط خواننده دیگرى مورد مطالعه مجدد قرار گرفت: موریس مندلسون براى قسمت مقدمه در خصوص ارزیابى حقوق بین‌المللى عرفى، کنوت دورمن براى قسمت اول؛ تئودور مرون براى قسمت دوم، هورست فیشر براى قسمت سوم، واحد مین و سلاح، کمیته بین‌المللى صلیب سرخ با هدایت پیتر هربى براى قسمت چهارم، ویلیام فنریک براى قسمت پنجم و آنتونیو کَسِسه براى قسمت ششم تعیین گردیدند. بر اساس نکات توضیحى افراد فوق و اداره حقوقى کمیته بین المللى صلیب سرخ، پیش نویس دوم تهیه گردید که جهت مشاوره کتبى با کمیته راهبردى، گروه متخصصین دانشگاهى و دولتى و نیز اداره حقوقى کمیته بین المللى صلیب سرخ به آنان ارائه شد. متن فوق سپس با در نظر گرفتن نکات توضیحى واصله به روز و نهایى شد.

این تحقیق ابتدا تحت نظارت لوئیس داسوالد بک، سپس معاون اداره حقوقى که بعدها درسمت رئیس اداره حقوقى کمیته بین المللى صلیب سرخ قرار گرفت انجام شد. ژان مارى هنکرتز، مسئولیت مدیریت کلى تحقیق را به عهده داشت و پیش نویس قسمتهاى یک، دو، سه و چهار از کتاب اول را تهیه کرد. تحریر پیش نویس قسمتهاى 5 و 6 و فصل هاى 14 و 32 از کتاب اول نیز توسط لوئیس داسولد بک انجام گرفت. پیش نویس مقدمه هم توسط هردو نفر ایشان تهیه گردید که البته براى تهیه پیش نویس از همکارى صمیمانه کرولین الورمن، کنوت دورمن و باپتیست رول برخوردار بودند. نویسندگان به طور مشترک مسوولیت محتواى این تحقیق را برعهده دارند.

پیوست 1) تحقیق ملى

بر اساس موقعیت جغرافیایى و تجربه مخاصمات مسلحانه، کشورهاى ذیل انتخاب شدند که به بررسى عمیق رویه هاى داخلى در زمینه حقوق بین المللى بشردوستانه توسط یک متخصص داخلى بپردازند. رویه قابل توجه کشورهاى دیگر در منابع بین المللى و اسناد کمیته بین المللى صلیب سرخ انجام گرفت.

آفریقا

الجزایر، آنگولا، بوتسوآنا، مصر، اتیوپى، نیجریه، روآندا، آفریقاى جنوبى و زیمباوه.

آسیا

چین، هندوستان، اندونزى، ایران، عراق، اسرائیل، ژاپن، اردن، جمهورى کره، کویت، لبنان، مالزى، پاکستان، فیلیپین و سوریه.

اقیانوسیه

استرالیا.

اروپا

بلژیک، بوسنى و هرزگوین، کرواسى، فرانسه، آلمان، ایتالیا، هلند، روسیه، اسپانیا، انگلستان و یوگسلاوى.

آمریکا

آرژانتین، برزیل، کانادا، شیلى، کلمبیا، کوبا، السالوادور، نیکاراگوئه، پرو، ایالات متحده آمریکا، اروگوئه.

پیوست 2) تحقیق در اسناد کمیته بین المللى صلیب سرخ

مخاصماتى که در خصوص آن اسناد کمیته بین المللى صلیب سرخ مورد تحقیق قرار گرفت، بدان دلیل انتخاب شدند که کشورها و مناطقى را که در گزارش رویه کشورى منعکس نشده‌اند، پوشش دهند.

آفریقا

آنگولا، بروندى، چاد، چاد - لیبى، جمهورى دموکراتیک کنگو، جیبوتى، اریتره ـ یمن، اتیوپى (1994-1973)، لیبریا، موزامبیک، نامیبیا، نیجریه ـ کامرون، روآندا، سنگال، سنگال ـ موریتانى، سیرالئون، سومالى، سومالى ـ اتیوپى، سودان، اوگاندا و صحراى غربى.

آسیا

افغانستان، کلمبیا، هندوستان (جامو و کشمیر)، گینه نو، سرى لانکا، تاجیکستان، یمن، یمن - اریتره (همچنین در گروه آفریقا).

اروپا

ارمنستان ـ آذربایجان (ناگورنو قره باغ)، قبرس، یوگسلاوى سابق (مخاصمه در یوگسلاوى (1992-1991)، مخاصمه در بوسنى و هرزگوین (1996-1991)، مخاصمه در کرواسى (1995-1992))، گرجستان (آبخازیا)، فدراسیون روسیه (چچن)، ترکیه.

آمریکا

گوآتمالا، مکزیک.

پیوست 3) مشورتهاى تخصصى

1 ـ مشورت با کمیته راهبردى (1998)

جلسه اول، 28 آوریل تا 1 مى :1998 روش هاى خاص جنگى، سلاح ها

جلسه دوم، 16 تا 18 اوت :1998 اصل تفکیک، افراد و اموال مورد حمایت خاص.

جلسه سوم، 14 تا 17 اکتبر :1998 رفتار باغیرنظامیان و افراد خارج از نبرد، اجرا.

کمیته راهبردى متشکل از افراد ذیل بود: پروفسور جرج ابى صعب، پروفسور صلاح الدین عامر، پروفسور اوو برینگ، پروفسور اریک دیوید، پروفسور جان دوآرد، پروفسور فلورنتینو فلیسیانو، پروفسور هورست فیشر، پروفسور فرانسواز هامپسون، پروفسور تئودور مرون، پروفسور جمشید ممتاز، پروفسور میلان شاهویچ و پروفسور رائول امیلیو وینواسا.

2 ـ مشورت با متخصصین دانشگاهى و دولتى

جلسه اول، 4 تا 8 ژانویه :1999 روش هاى خاص جنگى، سلاح ها، افراد و اموال مورد حمایت خاص.

جلسه دوم، 1 تا 5 مى :1999 اصل تفکیک، رفتار با غیرنظامیان و افراد خارج از نبرد، اجرا.

متخصصین دانشگاهى و دولتى ذیل در مقام شخصى خود از سوى کمیته بین المللى صلیب سرخ براى شرکت در جلسه مشاوره دعوت شدند :

عبدالله ادورى (عراق)، پائول برمن (انگلستان)، سعدى چایچى (ترکیه)، مایکل کاولینگ (آفریقاى جنوبى)، ادوارد کامینگز (ایالات متحده امریکا)، آنتونیو دو ایچازا (مکزیک)، یورام دینشتاین (اسرائیل)، ژان میشل فاور (فرانسه)، ویلیام فنریک (کانادا)، دیتر فلک (آلمان)، خوآن کارلوس گومز رامیرز (کلمبیا)، جمشید ا. حمید (پاکستان)، آرتورو هرناندز باساو (مکزیک)، ابراهیم ادریس (اتیوپى)، حسن کاسم جونى (لبنان)، کنت کیت (زلاند نو)، گیتو مویگاى (کنیا)، رین مولرسون (استونى)، بارا نیانگ (سنگال)، محمد اولوان (اردن)، رائول س. پانگالانگان (فیلیپین)، استلیوس پراکیس (یونان)، پائولو سرجیو پین هایرو (برزیل)، آرپاد پراندلر (مجارستان)، پماراجو سرینى واسا رائو (هندوستان)، کامیلو ریس رودریگوئز (کلمبیا)، ایتسه اى. ساگاى (نیجریه)، هارولد ساندوال (کلمبیا)، سمبون سانگیانبوت (تایلند)، مرآت ا. سارسمبایو (قزاقستان)، محمد عزیز شکرى (سوریه)، پارالونگان سیهومبینگ (اندونزى)، جفرى جیمز اسکیلن(استرالیا)، گوشون سان (چین)، بختیار توزموخامدف (روسیه) و کارول ولفکه (مجارستان).

مشاوره کتبى با متخصصین دانشگاهى و دولتى (2004-2002)

متخصصین فوق براى اظهار نظر در مورد دو پیش نویس دعوت شدند و تعدادى از آنها نظرات کتبى خود را ارائه کردند که مورد توجه قرار گرفت.